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李××被控诈骗罪第一审辩护词

日期:2018-04-10 11:06:25

第一部分 程序及证据问题

 

一、法律法规的程序性规定

 

二、本案中各项程序性违法

 

(一)立案、搜查中的违法

第一、案件受案、立案程序违法(详见附件1:《非言词证据综合质证列表》)

第二、搜查程序违法(详见附件1:《非言词证据综合质证列表》)

 

(二)取证中违法行为

第一、审前供述取得程序违法(详见附件2:《言词证据综合质证列表》)

第二、HG证人证言取得程序违法(详见附件2:《言词证据综合质证列表》)

第三、电子数据文件收集程序违法(详见附件1:《非言词证据综合质证列表》)

第四、法定期间之外侦查程序违法(详见附件1:《非言词证据综合质证列表》)

第五、用于证据的鉴定意见未向李××出示(详见附件1:《非言词证据综合质证列表》)

 

三、未出庭证人证言不能作为定案依据

 

第二部分 实体问题

 

一、共同犯罪指控不能成立

 

(一)关于实际控制人

第一、实际控制人的概念

第二、本案实际控制人的认定

 

(二)关于共同犯罪

第一、HG不是委托讨债

第二、DSBT处置的方式

第三、关于单位犯罪

 

二、虚构1.9亿元拆迁补偿款指控不能成立

 

(一)关于虚构1.9亿元

第一、1.9亿元是如何形成的

第二、1.9亿元的性质

 

(二)1.9亿元与诉前保全的关系

 

三、“转移占有”的指控不能成立

 

(一)发行承兑汇票没有违法性

第一、所谓“未经HG同意”

第二、“提供虚假材料”事实不清、证据不足

 

(二)转移占有的指控缺乏事实和法律依据

第一、并非单方面占有

第二、“贴现”并非转移占有

 

四、资产处置合法权综述

 

(一)股权质押与资产处置

 

(二)权利处置的合法性

尊敬的审判长、审判员:

北京市汉卓律师事务所依法接受被告人李××的委托,指派本律师,就其被控诈骗罪担任第一审辩护人。现依据事实和法律,就该项指控不能成立的理由发表如下辩护意见。

 

 

第一部分 程序及证据问题

依法定程序进行侦查所收集的证据,才能作为定案的依据,如果不解决程序和证据问题,实体问题无法得到正确解决。本案侦查机关收集、固定证据所存在的问题,可谓俯拾即是,甚至可以说,几乎没有完全符合法律程序要求的证据,充斥着人为、随意堆砌的材料。以这些材料作为定案的根据,只会形成“冤假错”案。

 

一、法律法规的程序性规定

司法活动必须严格依照法定程序展开,法定程序的基础就是法律规定、相关的司法解释以及规范性文件。对此,非常有必要将本案程序性的依据罗列如下:

1、《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称“刑诉法”);

2、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部,2010年6月13日,以下简称“两高三部死刑案件证据规定”);

3、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部,2010年7月1日,以下简称“两高三部非排规定”);

4、《关于适用

5、《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》(最高人民法院,2013年11月21日,以下简称“最高法防范错案意见”);

6、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(最高人民检察院,2013年1月1日起施行,以下简称“最高检刑诉规则”);

7、《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部,2013年1月1日,以下简称“公安部程序规定”);

8、《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》(最高法 最高检 公安部 国安部 司法部,2016年10月10日,法发(2016)18号,以下简称“两高三部改革意见”);

9、《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(最高人民法院 最高人民检察院 公安部,2016年9月20日,以下简称“两高三部电子数据规定”);

10、《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》(最高人民法院,法发〔2017〕5号,2017年3月1日,以下简称“最高法实施意见”)。

11、《关于适用司法解释时间效力的规定》(最高人民法院 最高人民检察院,高检发释字〔二○○一〕五号,2001年12月16日,以下简称“两高时间效力规定”)。

辩护人之所以将相关法律规定、司法解释及规范性文件进行详细罗列,一是说明侦查机关违法侦查问题所在,二是说明公诉方不能作为证据使用的依据所在,三是说明辩护的合法性所在,四是说明审查认定的标准所在。这些问题,不是控辩双方的个人理解,而是是否严格依法办事的问题。

 

二、本案中各项程序性违法

 

(一)立案、搜查中的违法

第一、案件受案、立案程序违法(详见附件1:《非言词证据综合质证列表》)

1、DS中国公司的《报案材料》是2015年1月10日,NM公安厅刑事侦查总队(以下简称本案侦查机关或侦查机关)《受案登记表》(2015年4月3日,N公[刑]受案字[2015]2号)记载,“2015年3月11日DS中国公司报案”,但没有相应的接受报案的任何文件。根据刑诉法第一百零九条“报案、控告、举报可以用书面或者口头提出。接受口头报案、控告、举报的工作人员,应当写成笔录,经宣读无误后,由报案人、控告人、举报人签名或者盖章。”公安部程序规定第一百六十八条亦规定,“公安机关接受案件时,应当制作受案登记表,并出具回执。”显然,如果本案侦查机关是2015年3月11日接受过报案,并未依法办理任何手续。

2、根据刑诉法第一百零七条:“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人,应当按照管辖范围,立案侦查。”公安部程序规定第一百七十二条“经过审查,认为有犯罪事实,但不属于自己管辖的案件,应当立即报经县级以上公安机关负责人批准,制作移送案件通知书,移送有管辖权的机关处理。”本案发案地为BT市,本案侦查机关并不当然具有法定的侦查权,《受案登记表》受案意见一栏直接确定为“属于本单位管辖的刑事案件,建议及时立案侦查”,但依据却是“2015年3月16日,公安部国际合作局向我厅发来《关于请协查韩DS公司被骗案相关情况的函》,M主席批示刑侦总队尽快开展调查工作”。从中反映出该案侦查机关的立案不是依法而是按照“法外干预”行事。

3、DS中国公司于2015年2月2日以《对诈骗行为的刑事诉讼以及赔偿损失邀请》致函HG驻中国大使馆,大使馆于2月4日即照会公安部,同时抄送NM公安厅,对于这种严重干涉中国司法独立的行为,本案侦查机关置法律规定于不顾进行立案侦查。

第二、搜查程序违法(详见附件1:《非言词证据综合质证列表》)

1、根据公安部程序规定第一百七十一条第二款、第三款,“对于在审查中发现案件事实或者线索不明的,必要时,经办案部门负责人批准,可以进行初查。”“初查过程中,公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。”虽然《受案登记表》“建议及时立案侦查”,但立案时间是2015年5月26日,卷宗材料当中没有此前进行初查的任何批准文件,侦查机关却进行了一系列侦查活动。

2、刑诉法第一百三十四条至一百三十八条规定了搜查相关的程序和条件,但本案在搜查过程中存在大量违法情形:

(1)搜查人员董×,在《搜查笔录》上记载的身份为BT区公安分局,该单位不是本案侦查机关,该人不是合法的搜查侦查人员,公诉方举示的《工作说明》无法对此做出的解释不具有合理性,

(2)《搜查笔录》记载的搜查起止时间为2015年6月3日10:30至6月4日10:00,持续了23小时30分钟。其间,本案被搜查人(第二被告人)李×不在场;被搜查人(第三被告人)康×于6月3日14:25至6月4日1:25,在BT区分局办案区在接受讯问,但在部分《公安局扣押物品、文件清单》上却交替作为持有人、见证人签字;康×在法庭上说明,是搜查结束之后按侦查人员要求所为。

(3)《搜查证》上虽然有见证人孙×、张×、董×签字,但该三人均为被搜查单位的职员,不属于与本案无利害关系的第三方;而且在《公安局扣押物品、文件清单》上,该三人也交替作为持有人、见证人签字。

根据最高检刑事诉讼规则第六十六条第一款,“收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,人民检察院应当及时要求侦查机关补正或者作出书面解释;不能补正或者无法作出合理解释的,对该证据应当予以排除。”该条第三款规定,“本条第一款中的可能严重影响司法公正是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重,可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害;补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救;合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。”公诉方在本案审理过程中补充提供的侦查机关于2016年11月9日集中制作的多份《情况说明》,其中涉及上述搜查不合法的情形,所做的“补正”显然不属于“非实质性瑕疵”,所做的“解释”也无法达到“合理”的程度,且没有现场拍照、录像等对补正、解释进行佐证,无法证明取证的合法性,不能以此对抗法律规定。因此,搜查所取得的物品、文件无法达到法定证据的要求,不能作为本案定案的依据。

 

(二)取证中违法行为

 

第一、审前供述取得程序违法(详见附件2:《言词证据综合质证列表》)

1、根据刑诉法第一百二十一条规定,“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像。”“录音或者录像应当全程进行,保持完整性。”公诉方在本案审理期间补充提供的H市第一看守所于2016年11月13日出具的《证明》,证明录音录像资料保存15天,已经无法提取。

2、根据最高法范刑错案意见第8条第2款规定,“除情况紧急必须现场讯问以外,在规定的办案场所外讯问取得的供述,未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述,以及不能排除以非法方法取得的供述,应当排除”。

刑诉法第一百二十一条规定应当对讯问过程进行录音或者录像的是指案件,而非具体的犯罪嫌疑人,公诉方指控的五名被告人,除提供了李××一次在看守所羁押前的录音录像之外,未提供其它录音录像。因本案侦查机关违反属于实质性法定程序,所以各被告人审前供述不能作为定案的依据。

 

第二、HG证人证言取得程序违法(详见附件2:《言词证据综合质证列表》)

1、根据最高法适用刑诉法解释第七十六条规定,“证人证言具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(四)询问不通晓当地通用语言、文字的证人,应当提供翻译人员而未提供的。”两高三部死刑案件证据规定第十三条“具有下列情形之一的证人证言,不能作为定案的根据:(三)询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人,应当提供翻译而未提供的。”

2、HG柳××、赵××、金××等通过翻译所提供的证言,由于该翻译是由证人自行聘请的,而非侦查机关根据法律规定指定,其不符合独立第三方翻译的要式条件,且HG证人均由同一个人翻译。这些证言的取得不符合法定条件,不能作为定案的依据。

 

第三、电子数据文件收集程序违法(详见附件1:《非言词证据综合质证列表》)

电子数据文件属于刑诉法第四十八条第(八)项所规定的证据种类之一,最高法刑诉法解释也专门规定审查认定的标准。公诉方举示大量的电子数据文件主要包括两大类,一是HG向侦查机关提交的,二是通缉的境外在逃人员马××通过快递提交的,但这些文件不符合法定条件的共同点,就是侦查机关均没有按照法定程序进行。

1、 根据两高一部电子数据若干问题的规定第八条,“收集、提取电子数据,能够扣押电子数据原始存储介质的,应当扣押、封存原始存储介质,并制作笔录,记录原始存储介质的封存状态。”第九条规定“具有下列情形之一,无法扣押原始存储介质的,可以提取电子数据,但应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况,并计算电子数据的完整性校验值”。公诉方所举示的电子数据文件,除有HG律师见证提供的之外(缺乏完整性),其它均不符合规定。

2、两高一部电子数据若干问题的规定第十条“由于客观原因无法或者不宜依据第八条、第九条的规定收集、提取电子数据的,可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据,并在笔录中说明原因。”公诉方举示的除马××通过跨境快递提供的电子数据文件外,其它均不存在不能依法收集、提取的情形。公诉人在法庭上以电子数据文件打印可以作为书证的观点,显然于法无据。

3、两高一部电子数据若干问题规定第二十八条“电子数据具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(三)其他无法保证电子数据真实性的情形”,因此,本案中侦查机关未依法定程序提取、收集、固定电子数据文件,不能作为定案依据。

 

第四、法定期间之外侦查程序违法(详见附件1:《非言词证据综合质证列表》)

1、根据刑诉法第一百五十四条至第一百六十一条关于侦查终结的规定,侦查机关的侦查活动,除了法律规定特殊延长或重新计算的情形外,必须在法定期限内完成;只有在法定期限内进行侦查才是合法的。

2、根据刑诉法第一百七十一条第二款、第三款规定,“人民检察院审查案件,对于需要补充侦查的,可以退回公安机关补充侦查,也可以自行侦查。”“对于补充侦查的案件,应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后,人民检察院重新计算审查起诉期限。”这是在检察机关审查起诉阶段允许侦查机关进行补充侦查的法定条件。

3、根据刑诉法第一百九十八条规定,“在法庭审判过程中,遇有下列情形之一,影响审判进行的,可以延期审理:(二)检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查,提出建议的;”第一百九十九条“依照本法第一百九十八条第二项的规定延期审理的案件,人民检察院应当在一个月以内补充侦查完毕”的规定,这是法院审理期间,侦查机关可以再进行补充侦查的法定条件。

根据前述法律规定,不是侦查机关在一个案件的任何阶段、任何时间都有随时进行侦查的权力,除了非法证据排除程序中,检察机关为证明收集证据合法性、要求侦查机关进行补正或做出合理解释之外,侦查机关无权进行其它侦查活动,检察机关也无权要求侦查机关进行补充侦查。然而,在本案起诉之后的审理过程中,公诉方未经刑诉法第一百九十八条规定(提出延期审理申请),在庭前会议之后,就陆续提供侦查机关又补充的证据。这些显然属于违反法定程序的侦查。

 

第五、用于证据的鉴定意见未向李××出示(详见附件1:《非言词证据综合质证列表》)

1、刑诉法第一百四十六条规定,“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。”最高法刑诉讼解释第八十四条规定,“对鉴定意见应当着重审查以下内容:(十)鉴定意见是否依法及时告知相关人员,当事人对鉴定意见有无异议。”第八十五条“鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(九)违反有关规定的其他情形。”

2、本案共有八份、分别由公安部、NM公安厅鉴定机构出具的鉴定意见,这些鉴定意见侦查机关均未向被告人李××出示,亦未告知其有补充鉴定或者重新鉴定的权利。公诉方在本案审理期间向法庭补充提供的、侦查机关于2016年11月9日制作的《情况说明》,该说明对该项违法只字未提。

 

三、未出庭证人证言不能作为定案依据

在庭前会议和庭审过程中,辩护人向法庭申请认为本案关键性证人应当出庭作证的,但由于这些证人提供的证言有自相矛盾或与其它证据不一致,对定罪量刑有重大影响,因此,均不能作为定案依据。

以上程序违法或不符合法定程序直接导致的结果,就是本案主要证据不能支持起诉指控,且对于影响定罪量刑的关键性证人未出庭接受质证,因此,上述相关证据不能作为定案依据。公诉方认为,对侦查机关侦查活动、证据审查判断,有些不适用案件审理过程中实施的新的法律规定的观点是错误的。根据两高时间效力的规定第三条“对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释”的规定,上述程序性违法均为2010年之后各项法律规定与司法解释所涵盖,本案审理期间的司法解释新法律规定只是对刑诉法和相关司法解释的进一步细化和规范,显然应该适用对本案的审理。

 

第二部分 实体问题

对于实体问题的辩护首先需要指出的是,在上述应排除的非法证据及依法不能作为定案证据的基础上,本案实体问题的辩护只能围绕指控所涉及的基本问题进行。但必须指出的是,对这些实体问题辩护,并不意味着辩护人的观点与程序问题相左,相反说明,即使依现有证据也无法得出起诉指控的结论。

在此,需要先将将起诉书指控主要事实归纳如下:

1、李××、李×、康×帮助DS中国公司向HY公司索要16亿余元货款;

2、虚构HY公司有1.9亿余元拆迁补偿款即将到账,欺骗DS中国公司将1.9亿元诉前保全担保金转账至DSBT公司在BT农商行站北路支行开立的一般账户内;

3、为尽快转移并占有1.9亿元,以伪造材料发行承兑汇票为手段,将1.9亿元中的1.899亿元以DSBT公司名义发行了50份承兑汇票;

4、承兑汇票开出后,李×指使孙×(第五被告人)将其中的1.7亿元贴现出1.65亿余元,并指使孙×冒充BT市印刷厂法定代表人、GH置业公司财务总监办理BT市中级人民法院对HY公司诉前保全裁定;

5、另外1990万元承兑汇票由李×交由他人贴现1933万元;贴现的1.65亿余元由HR公司账户转出。

以上看似复杂的指控事实无法得出指控的结论,最主要的原因是公诉方的举证无法形成一个完整的证明体系,也无法形成完整的逻辑体系。其实本案只有两个关键点:一是1.9亿元补偿款即将到账是否虚构,二是发行承兑汇票是否属于转移占有。辩护人将从以下几个方面进行论述。

 

一、共同犯罪指控不能成立

本案五名被告人中,起诉将李××指控为实际控制人。辩护人认为,有必要从实际控制人的角度来分析本案是否成立共同犯罪的问题。

 

(一)关于实际控制人

第一、实际控制人的概念

1、实际控制人在《公司法》、《证券法》、《首次公开发行并上市管理办法》等法律法规中有相关规定,因本案不涉及上市公司,故公诉方所指实际控制人只需从《公司法》角度进行解析。

2、现行《公司法》二百一十六条规定的实际控制人是指“虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。”目前关于该项的司法解释,只有最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《办理危害矿山生产安全刑事案件司法解释》,实际控制人是指虽然名义上不是法定代表人或者具体管理人员,但实际上指挥、控制矿山企业的生产、经营、安全、投资和人事任免等重大事项和重要事务,或者对重大决策起决定作用,是矿山企业实质意义上的负责人。

第二、本案实际控制人的认定

1、《公司法》虽然明确规定了实际控制人的概念,但只有三处涉及,除对概念的规定条款外,仅在第十六条、第二十一条分别规定了公司为实际控制人提供担保的特别表决程序,以及不得利用关联关系损害公司利益,违反“给公司造成损失的,应当承担赔偿责任”的法律责任。

2、比照前述司法解释对实际控制人的界定,其基本范围限定在“不是法定代表人或者具体管理人员”,但是“实质意义上的负责人”。纵观本案公诉方指控李××为实际控制人,对于控制的是哪家公司,是HR公司还是DSBT合资公司,抑或是对李×个人,通过什么方式表现出来控制,公诉方均无法做出具体的证明。从法律规定及实务判断,至少应该有股东会、董事会、董事或关键管理人员任免等涉及公司股权、经营重大事项决策等有实质性影响的事实存在。

因此,实际控制人不只是一个概念,尤其做出刑事指控,不但要有法律规定的依据,还要有具体事实的证据。但公诉方举示的证人证言,都只是评述性、推测性,没有具体控制行为的任何描述,仅凭证人“认为”显然不能作为定案依据。

 

(二)关于共同犯罪

公诉方以没有任何事实和法律依据的“实际控制人”对李××进行指控,直接原因就在于李××在涉案的任何一家中既没有股份也没有职务,甚至连办公室都没有。但公诉方因缺乏事实和法律依据,就以李×、康×共同以主犯起诉,以为这样就可以达到逻辑自洽,殊不知其“讨债”的前提就是错误的,以此为前提的惯性思维都无法成立。

第一、HG不是委托讨债

HG自己都没有承认过是委托李××等人讨债,公诉方却越俎代庖,将法人与法人之间的行为虚拟为个人与法人的行为。若仅仅是讨债的话,双方不必签订诸如《保密协议》、《咨询协议》,也不必煞有介事做出《董事会决议》,更不必讨论管辖、设立合资公司;只要找到王××,以谁都了解的方式“讨债”,讨得多少,双方坐地按比例分配即可。然而,本案开始于韩××向金××推荐李××,且通过洽商对李××提出的处置方式表示认可。那么,“认可”的含义是什么,认可的当然不是讨债,认可的就是不良资产处置的模式。具体的操作,就是《咨询协议》所约定的HG方面不参与具体经营管理,全权由HR公司办理。如此,才能解释为什么设立合资公司,为什么要在BT提起民事诉讼。对此,就有必要从不良资产处置的角度来进行分析说明。

1、不良资产处置,就是通过综合运用法律法规允许范围内的一切手段和方法,对资产进行的价值变现和价值提升的活动。不良资产处置的方式,一般包括债权债务诉讼、权益转让(买断、应收账款清收、固定资产转让等)、承债式收购、资产或企业并购、资产证券化等。

2、一般来说,资产处置范围按资产形态可划分为股权类资产、债权类资产和实物类资产,本案当中这几种形态都有。资产处置方式按变现可分为终极处置和阶段性处置。终极处置主要包括破产清算、拍卖、协议转让、折扣变现等;阶段性处置主要包括民事诉讼、资产置换、企业重组、实物资产再投资等。这些处置方式在本案当中也有,比如与刘××的股权、实物资产的“补充协议”(回购)、印刷厂物业出租等。对DS中国公司而言,与HY公司、王××等的债务属于不良资产处置;对HR公司(或李×)而言,与刘××父子、GH置业、GH假日酒店及与马××的债务也是不良资产处置。只是处置的方式和对象不同而已。

3、公诉方认为,因李×或HR公司甚至HR房地产公司并未办理印刷厂、GH假日酒店等固定资产过户转移手续,以该项资产作为买卖标的发行承兑汇票、向法院提供诉前保全担保就是虚假的,就是虚构事实,这显然是对不良资产处置的错误理解。试问,哪家银行将不良资产处置折价转让给资产管理公司时、先要将房产过户到自己名下了?如果办理过户形成自己资产的话,还有必要再将不良资产转移给资产管理公司进行处置吗?

 

第二、DSBT处置的方式

1、DSBT公司由HR公司与DS中国公司各持有50%的股份,该公司设立的唯一、直接的目的,就是处置DS中国公司和DS融资租赁公司对HY公司、王××等的债权债务(在此只是为了说明问题的便利,对债权债务对象不做细分),双方权利义务在《咨询协议》中有较为明确、具体约定。

2、DSBT公司由BT市HD工程机械有限公司(以下简称HD公司)更名而来,设立该公司是HG认可的,从HG委派朴××作为该公司财务总监得到证明。而公诉方将专门为处理该项不良资产处置而设置DSBT公司视为不正常,甚至将其作为诈骗行为的一部分,显然就是无视事实了。公诉方认为,HR公司并没有不良资产处置的经验和业绩,其实,是在暗示这些也是虚构的。这真有点欲加之罪何患无辞的味道。HR公司成立的时间与HG最初接触的确不长,李××向韩××介绍情况时,也只是说李×在做不良资产处置;HG认可的是处置方式,否则他们可以跟大型资产管理公司去合作。

3、DS中国公司收购HD公司中李×50%的股份,既有DS中国公司《股东会决议》,也有工商登记变更登记,至于李×原本是否实际出资,或者以实物资产出资是否已经办理登记,因公司注册资本认缴,对李×股权转让的实质性条件并不会产生影响。DS中国公司是否未支付相应对价也是一个悬而未决的问题,但这个问题无论如何与指控诈骗无法形成关联性。也就是说,DSBT公司作为处置不良资产实体的事实是成立的。如何处置,按照《咨询协议》也是股东之一HR公司的权利。否则,DS中国公司也没必要参股到DSBT公司中来。

 

第三、关于单位犯罪

本案涉及的都是法人为主体的行为,公诉方却得出个人共同诈骗的结论。如果起诉指控共同犯罪成立,其基本前提,就是HR公司设立就是以实施犯罪为目的,否则无法解释,公司与公司的经营关系如何转化为个人共同犯罪的。而公诉方立论的基础就是以李×ד实际控制人”,把这些无法解决的问题归拢起来,似乎以此就可以决定全案的定性。

不能不说,这件套在李××身上衣服的第一个扣子就扣错了。

 

二、虚构1.9亿元拆迁补偿款指控不能成立

 

(一)关于虚构1.9亿元

1.9亿元是诉前保全担保金还是发行承兑汇票保证金,这是又一个关键问题。如果HG转款时注明用途是“诉前保全担保金”的话,就不会产生任何争议。既然公诉方指控本案为共同犯罪,依前述相关事实,共同犯罪如何以个人实施的;没有任何证据证明设立HD公司是为实施犯罪,这就形成一个股东对另一个股东的诈骗。诈骗的目的是为了诉前保全担保。这就是本案指控事实的逻辑。

起诉书指控李××、李×、康×为索要16亿货款而虚构1.9亿元拆迁补偿款即将到账,虽然起诉书将“虚构”笼而统之对三人指控,但从控方证据却只是证明李××一人所为。辩护人可以从1.9亿元从形成、转账至使用几个过程来说明不能成立的具体理由。

 

第一、1.9亿元是如何形成的

1、公诉人在法庭上说明1.9亿元是李××个人虚构并陈述虚构的过程,即从开始说1亿元到1.2亿元再到1.9亿元;实际上,这个过程根本不存在。公诉方举示的柳××提供的六张手绘图(李××认可是其绘制的)证明在与柳××谈判过程中,李××勾画债权回收的具体操作方式和路径,其中就已经明确有1.2亿元。手绘图形成的时间在双方签订各项协议之前(2014年11月14日)。该手绘图至少说明与政勋证明接李××电话才知道1.2亿元即将到账而请示转款并附有“内部请示”(2014年11月24日)是直接矛盾的。这个过程说明,要么柳××没有及时向金××汇报谈判的情况,要么编造的所谓转款的“内部请示”。因为以书面“内部请示”与HG所证明的保密又是直接矛盾的。“内部请示”的申请人是柳××,批准人是赵××;而金××证明,该谈判及设立公司之事只有他们三人知道,这也从公章使用未进行登记得到印证。既如此,怎么可能直接以文字性“内部请示”来操作呢?所以,转款1.2亿元绝不可能是柳××接李××电话通知才临时请示和决定的。

2、李××在法庭质证时明确,所谓拆迁补偿款并不是其虚构的,而是作为诉讼代理人刘××律师提供的情况,而且并非向其一个人提供。这一点,一方面从六张手绘图得到印证,另一方面,从刘××证言也能得到印证,虽然刘××并未直接承认。刘××分别于2015年6月16日、2016年3月8日向侦查机关提供了两次证言,第一次证言在李××为被拘留之前。两次证言最大的不同之处,第一次证言未承认向李××提供过HY公司有土地拆迁之事,第二次虽承认有土地拆迁之事但仍不承认向李××提供拆迁补偿款的金额。刘××作为后来诉前保全代理律师,又担任过HY公司法律顾问,其参与了五、六次与HG的谈判,并提出管辖权操作方案等,但公诉方竟然相信HG说1.9亿元只是李××个人虚构的。从经验事实的角度就说不通。如果仅从拆迁补偿款之说从何而来还不足以说明的话,刘××不是证明,在诉前保全之前调查了HY公司土地的情况,可事实上并没有任何一块土地被查封到。如果按柳××证言,李××不但说有拆迁补偿款还说了具体土地的位置,这个不能说也是李××虚构的吧。

3、根据《咨询协议》,提供诉前保全担保义务的是DS中国公司,既如此,李××有什么必要虚构1.9亿元。因BT法院受理诉讼标的为两亿元以下(后来提交的民事起诉状也可以印证);那么,诉前保全1.9亿元本就是顺理成章的。如果按照HG的说法,相信李××所说1.9亿元现金是提供等值的担保,那16亿元的诉讼,岂不是要那16亿现金来担保?HG给出的说法是,因李××说法院只同意提供现金担保,不接受实物担保。这个说法根本不成立的理由很简单:一是六张手绘图标明了现金和实物两种担保方式,二是表明HG拟提供实物担保的就是香港评估机构的报告复印件。对于后者,莫说李××不同意实物担保的证言真实与否,在司法实践中,对于实物在异地、凭域外机构过期评估报告,有没有任何一个中国大陆法院会同意担保?这显然超出了一般的诉讼常识。

 

第二、1.9亿元的性质

1、HG说1.9亿元是诉前保全担保金,在该款进入DSBT公司之后,如何使用该款是否决定行为性质认定,此其一。其二、使用该款发行承兑汇票是否属于“转移占有”。公诉方认为是。但却没有解决是临时起意还是预谋而为,谁起意,谁与谁共谋等等这些最基本事实。本案作为一般诈骗故意犯罪的指控,却没有搞清楚自然犯与法定犯的关系,也就是说,发行承兑汇票是企业法人的一种融资行为,其远别于自然犯的一般诈骗。

2、其实,1.9亿元进入合资公司,既不是作为HG投资款,也没有标明是诉前保全担保金,如何使用,根据公司章程还是职务,李×作为合资公司董事长就是有权决定者,发行承兑汇票也是其权限范围;在整个发行承兑汇票过程中,其即使未告知HG,也是合资公司内部管理权之争,没有演化为刑事诈骗的法律依据。

 

(二)1.9亿元与诉前保全的关系

没有双方签字的书面文件,只凭事后HG说1.9亿元是诉前保全担保金,这个事实原本属于存疑,但公诉方认为通过证明HG在发现资金异动后的表现就能说明。其实未必,如果按李×认为这是HG的投资款,异动之后HG是不是会不闻不问?所以1.9亿元到底作为诉前保全保证金还是HG投资款,抑或是发行承兑汇票保证金,仍然是一个悬而未决的问题。这个问题既涉及到证据证明力,也涉及到相关法律关系的不清。但公诉方认为,向法院提供虚假诉前保全担保材料可以从另一方面证明。辩护人认为并不能证明。

1、公诉方认为的办理诉前保全提供的材料有虚假,但从证据上并未解决。例如盖有DS中国印章的《证明》,李×与GH假日酒店的认购合同。前者因该印章未经鉴定,既不能说明与DS中国公司印章是否不同,也不能说明与办理承兑汇票时《股东会决议》的印章是否不同;后者只是根据刘××证言亦未进行鉴定就认定为假。即便真是“作假”,《证明》也只是为了配合DS中国公司解决管辖,认购合同只是为了说明房产具有的价值。

2、如果孙×为印刷厂法定代表人的复印件为假,也是为诉前保全需要的临时所为。李×手中掌管着印刷厂的印章、马××身份证原件,如果要变更法定代表人举手之劳,但隐含的风险就是印刷厂的其它债务承担。毕竟马××只提供了印刷厂部分可用于抵债的出租房产。

3、发行承兑汇票,涉及诉前保全是现金还是资产担保之争。承兑汇票用于合资公司购买HR(或李×)的不良资产。站北路支行行长陈××证言证实,康×与其谈的是发行3.8亿。并非以1.9亿元担保发行等额承兑汇票。

辩护人从1.9亿元相关事实所做的辩护,归纳起来,主要解决的,就是1.9亿元不能认定李××虚构,进入合资公司也是DS中国公司的义务,不存在按照李××要求才转款的任何事实和法律前提。

 

三、“转移占有”的指控不能成立

在此首先需要明确的一点,该部分指控是发生在DSBT公司与HR公司之间,本与李××无关联性;但因公诉方将其作为指控整体事实的组成部分,且试图证明转移占有的部分由李××占有,故此,辩护人有必要仅就“转移占有”是否成立发表相关的意见。

不得不说,“转移占有”是本案公诉方起诉指控的一个发明。其含义到底是什么?依起诉书指控的逻辑,1.9亿进入合资公司账户是李××虚构“拆迁补偿款即将到账”,若以此作为诉前保全担保金使用而没有“为了转移占有而发行承兑汇票”(起诉书语),也不可能涉嫌诈骗。那么,以此理解,就是发行承兑汇票成为一种占有方式。辩护人认为,这样的指控于事实于法律都是不能成立的。

 

(一)发行承兑汇票没有违法性

发行承兑汇票的主体只能是公司不能是个人。本案中发行的主体是DSBT公司,发行的目的是购买HR公司不良资产,购买不良资产的目的是向BT中院提供诉前保全。如果没有1.9亿元以所谓李××虚构为前提,这是再正常不过的商业行为。也就是说,DSBT公司发行承兑汇票本身不具有违法性。但公诉方认为:一是未经HG同意,二是提供虚假的材料。

 

第一、所谓“未经HG同意”

1、必须经HG同意,不过是公诉方虚拟的前提。根据《咨询协议》、DSBT公司章程,公司不设立董事会,日常经营的决策事项由董事长全权负责,包括发行承兑汇票;发行承兑汇票属于公司融资业务,并非股东会决策事项。李×在公司章程规定的权限范围内做出决定,完全合法。HG也明确不派员参与日常经营管理(就委派财务顾问一事还存在争议)。HG的角色就是“出钱”,包括诉前保全担保费、诉讼费、律师费等诉讼所需的一切费用,“出钱”的目的当然是完成与HY公司及王××等之间的不良资产处置,其中包括诉讼方式。李×既然全权负责合资公司经营,发行承兑汇票进行融资,自然也在其权限范围内,不存在需要HG同意的选决条件。

2、公诉方认为HG在获知资金异动后采取的一系列行动,证明HG不同意。对此,除了前述说明HG同意不是法定必要性前提之外,还需要说明,HG在表示“不同意”过程中,始终未向合资公司董事长李×进行询问。李×是合资公司合法的代表,合资公司的最高领导,是合资公司意志的表达者,HG明知李××在合资公司无任何身份和地位,李××做出任何同意或反对的表示,并不能代表李×。

 

第二、“提供虚假材料”事实不清、证据不足

公诉方指控提供虚假材料,是指银行方面所证明的由HR公司补充提交的《股东会决议》、《资产买卖合同》。在这个事实上都是存在争议的。

1、争议之一,材料是不是虚假的。公诉方以《股东会决议》DS中国公司印章《鉴定意见》,证明与DS中国公司其它印章不一致,但这种不一致并不能必然得出私刻的结论。柳××使用的公章,到底是不是DS中国公司正常使用的印章存疑。因为,DS中国公司公章使用登记恰恰反证了公章并非正常调用。也就是说,《股东会决议》所盖印章,如果与DS中国公司其它公章不一致,到底是HG使用的还是从何而来,没有证据可以证明就是被告人的虚假行为。

2、争议之二,印章是否一致也不是认定真实与否的关键,因为,《股东会决议》不是发行承兑汇票的必要性前提,否则,也不会如银行人员所证在发行之后才要求补充提供。况且,《股东会决议》、《资产买卖合同》到底是办理之前还是发行之后提供的,被告人康×辩解与银行人员的陈述并不一致,不能得出就是被告人虚假行为的结论。

3、如果“提供虚假材料”发行承兑汇票可以成立的话,岂不涉嫌票据诈骗了?从陈××等银行人员证人证言,并不能证明承兑汇票发行之前或过程中有任何虚构事实的情况,《资产买卖合同》双方当事人主体真实,交易背景真实(权利瑕疵不是虚假),对银行而言所提供的文件不存在虚假。无论公诉方能否证明银行方面系违规操作,那也是银行方面的问题,不能得出被告人行为虚假的结论。而且涉及承兑汇票发行的法律法规,均没有关联公司之间不可以发行承兑汇票的限制性规定,公诉方认为李×在两个担任法定代表人的公司不能发行承兑汇票,于法无据。

 

(二)转移占有的指控缺乏事实和法律依据

既然发行承兑汇票本身没有违法性,如何得出转移占有的结论?公诉方的逻辑就是,将承兑汇票贴现就是转移占有;其简单的逻辑关系就是:发行承兑汇票未经HG同意又提供虚假材料,所以就是利用发行承兑汇票实施非法占有。辩护人认为,这样的指控不能成立。

 

第一、并非单方面占有

以发行承兑汇票购买HR公司不良资产并向法院提供诉前保全担保且得到法院认可,是事实。所以,不存在被告人单方占有HG的1.9亿元。

1、公诉方以一般诈骗做出指控,但无法解决该当性、违法性和有责性之间的必然关系,即只有商业主体可为的如何成为一般主体所为的行为。最简单的原因就是,公诉方将HG设定为一般诈骗的受害人,所有的事实都围绕着HG如何受骗而展开,对于其中涉及的性质不能发生转化的事实,仍然按照既定的逻辑进行推演。

2、承兑汇票购买的为HR公司合法取得的不良资产,绝非虚构,而且该项不良资产作为1.9亿元诉前保全的担保物得到法院认可。之所以未经资产评估,是法院按照业内对当地实物资产无需评估程序办理的。实际上,资产价值超过1.9亿元,只是为了提供担保之需而未作价。从这个角度讲,在该项资产处置之后合资公司的收益不会少于1.9亿元。人所共知的事实就是,货币贬值而房产是升值的。时至今日,李×(或HR公司)仍是该项资产的合法控制人,任何其它第三方、包括刘××父子等都无权处置。

3、HG发现资金异动进行追问也不是非法占有的必要性前提。作为合资公司股东的HR公司,法律并无关联交易不得发行承兑汇票的禁止性规定。但从侦查机关立案开始,就是戴着有罪的有色眼镜进行调查取证,将银行人员“两个公司是一个法定代表人、不能发行承兑汇票”错误的证词作为依据。由此得出的结论自然是,李ד一手托两家”,发行承兑汇票不过是将钱“从一个口袋装进另一方口袋”,没看明白其实是“两个口袋”的东西在交换(依法进行资产置换)。

很显然,公诉方所指控的单方面占有是根本不能成立的。只是对于这种置换HG作为合资公司一方的股东,觉得这个交易不划算,不想通过公司股东会否决或者对HR公司提起民事诉讼解决。在HG看来,这样的麻烦远不如利用公权力进行刑事追诉来得痛快和简单。

 

第二、“贴现”并非转移占有

起诉书指控:“承兑汇票开出后,李×指使孙×将其中的1.7亿元贴现出1.65亿余元”。“贴现”一词无《票据法》规范依据。业内所称“贴现”,一般是指由于资金需要,将未到期的银行承兑汇票转让于银行,银行按票面金额扣除贴现利息后,将余额付给持票人的一种融资行为。本案公诉方所称贴现,是指李ד尽快转移占有”的一种别称,但这样的指控缺乏事实和法律依据。

1、根据《票据法》第十九条规定,“汇票是出票人签发的,委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。”DSBT公司为出票人,HR公司为收款人。HR公司将其合法拥有的对GH置业公司股权、GH假日酒店及印刷厂相关的权利以处置不良资产打包出售给DSBT公司,交易本身的合法性毋庸置疑。

2、绝不能因李×在HR公司与DSBT公司的法定代表人身份使性质发生变化,也就不能形成李×的不良资产卖给别人可以就是不能卖给DSBT公司这种奇怪逻辑。HR公司合法取得票据,其打包出售的资产也同时作为DSBT公司向BT法院诉前保全提供了担保,担保金额覆盖诉前保全标的并得到法院确认。其后,HR公司作为持票人有权处置其票据权利,不违反《票据法》第六章法律责任所做的强制性规定。

综上,“转移占有”涉及的上述种种,绝不是公诉方所理解的那么简单,其性质也不是这四个字所能涵盖的。公诉方生造了“转移占有”之说,但没有说清楚,“转移”是“占有”既遂,还是“贴现”是既遂;换言之,如果此款现在没有“贴现”仍在HR公司,是否形成诈骗既遂,还是根本与诈骗无涉。因此,对某个不符合逻辑的事实,当将其推向极端之后,就更容易发现其存在的谬误。其实,公诉方不过是从“虚构”1.9亿元用途开始,到“虚假”发行承兑汇票,再到“转移占有”的自说自话,最终形成一个错误的结果归因。直接原因就是归因角度出现的问题,即先是将刘××提供的拆迁补偿款归因于李××虚构,再将银行发行承兑汇票手续瑕疵归因于提供虚假手续。从这个角度,无论设定多少归因类别,都形成了对性质的错误认识结果。

 

四、资产处置的合法性综述

本案涉及以GH假日酒店资产、印刷厂资产向法院提供诉前保全担保,以及该项资产作为不良资产收购对象是否非法。这些本应属于民事法律规范解决的问题,公诉方却将其作为影响本案定性的因素。但为了说明问题的便利,辩护人认为有必要对此专门述及。

本案在两方面涉及到资产合法性的关系问题,一是李×与刘××父子、GH置业及GH假日酒店由债权债务形成的股权和资产的权属关系,二是李×与马××、印刷厂形成的相类似的关系。概括地说,这两方面的关系,虽然对象不同,债权债务金额不同,权属争议表现方式不同,但有两个相同点:一个李×合法拥有,二是有权处置。

 

(一)股权质押与资产处置

李×出借款是否存在,是其是否有权处置刘××、马××等相关财产的关键;若无债权债务关系为前提,其自然无权处置,更无权以处置获取对应财产收益。但公诉方认为,即使有权利也不行。那么,公诉方就需要拿出法律依据,说明李×民事权利取得不合法,不当处置民事权利就导致“出民入刑”。遗憾的是,本案中连这样的事实前提都不存在。

1、对于合同效力问题,《合同法》第五十二条规定,存在以下五种情形之一的合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(2009年2月9日)第十四条就《合同法》第五十二条第(五)项规定作了解释,即“强制性规定”是指效力性强制性规定,而不包括所有强制性规定。

2、本案中,李×与刘××父子、马××所签署的质押、抵押以及所办理股权质押、他项权登记等,都符合法律规定,不存在债权债务形成的不合法前提。李×既然合法拥有质押、抵押的资产,双方协商解决是一种方式,民事诉讼是一种方式,不良资产处置也是一种方式。没有法律限制不经协商、民事诉讼就不能进行不良资产处置。银行等金融机构可以做,李×同样有权利这样做。但公诉方将李×合法拥有的民事权利,与其使用这些权利从事民事活动、其中或许存在瑕疵的行为,认为是一种刑事诈骗的“虚构”或“虚假”,这就超出了对问题认识的规则。否则,也就不存在民事合同欺诈与刑事合同诈骗的区别了。

3、在商事活动中,出于对交易风险的防范,出售人或者买受人在合同中约定回购或者设置要求对方回购是一种合法的手段。一般来说,回购标的就是股权、资产、证券等(证券回购,证券交易所有专门的回购交易规则)。《公司法》第七十五条和第一百四十三条分别规定了有限公司和股份公司对股东股权回购的内容,即公司只能在一定的条件下才能回购股东的股权。本案涉及的回购,是李×与刘××父子之间就GH置业公司股权质押所产生的回购,其约定的基本内容,就是设定在一个时间段内将GH假日酒店过户到李×名下,否则刘××就进行回购。但至本案发生时,早已超过双方约定的回购期限,对于李×来说,GH置业公司股权和GH假日酒店过户到自己名下是符合法律规定的。也无任何第三方有权提出抗辩。相反,倒是存在刘××实施了将抵押给李×的房产又私自变卖的违法事实。

 

(二)权利处置的合法性

对于马××委托处置财产,公诉方认为只是处置权的委托。马××通过公证将财产抵押给李×,又通过公证将处置权委托第四被告人赵××,赵××将财产权让渡李×。这些都不违反法律禁止性规定。但公诉方因为人为设定了一个前提:这些发生在各被告人之间就不合法。试问,如果不是李×接手转给其它第三方又如何,难道李×就不能实现债权?至于李×与马××之间的债权债务(包括与刘××父子)具体数额是否对等的问题,也不应以刑事评价解决的;债务人设定抵押或担保本身就隐含着风险,这种风险正是债务人应该承担的。本案通过刑事追诉,债务人意图借此摆脱风险甚至通过做伪证勾销其债务,对债权人李×显然是不公平的。李×通过合法的运作,将不良资产转化盘活,并不具有当然违法性。马××(或刘××)如果认为李×处置方式不当有权通过民事诉讼解决。而公权力的这种介入方式,无疑将债权人李×推入债权无法实现的危险境地。

本案实体指控至此的结果,就是这件没系好扣子的衣服,公诉方想简单拉一拉是不可能整平的。

 

综上所述,本案存在的一系列程序错误、违法,以此对实体认识导致出现必然的错误。可以概括为:

第一、程序性违法导致被告人审前供述、HG证人证言、搜查获取的文件、物品等均不能作为定案的依据。

第二、共同犯罪、李××虚构1.9亿元、对承兑汇票转移占有等事实,或缺乏证据支持,或不具有刑事违法性。

据此,本案公诉方对被告人李××诈骗罪的指控不能成立,请求合议庭依法宣告无罪!

 

北京市汉卓律师事务所律师:韩冰

2017年4月22日


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