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被告人尹××被控职务侵占案

日期:2018-04-10 11:09:15

第一审辩护词

尊敬的审判长、人民陪审员:

北京市汉卓律师事务所依法接受被告人尹××的委托,指派韩冰律师、邓恒阳律师作为其涉嫌职务侵占一案的辩护人。辩护人从侦查阶段介入该案,多次会见被告人尹××,认真细致查阅本案卷宗材料,该案经过三次法庭审理,辩护人对本案起诉指控所存在的问题有了全面的认识。

本案指控所反映的最突出的问题,就是指控的事实笼统、含糊,证据缺乏必要的对应性。

指控一共五起,除了第四、第五起(12,078元、7591.6元)有具体金额外,前三起涉及1,490,221.51元,均以“万余元”替代,且未向法庭提供前三起数额是如何构成的。实际上,辩护人也是“推测”出来的(当然,这不是辩护人认可这些指控)。作为主要以电子数据、原始书证定案的指控,为何出现如此笼统的情况呢?或许从发案背景有助于增加一些认识。

被告人尹××自2005年3月到HG公司工作,至2011年8月辞职,长达六年。在HG公司工作期间(2009年11月2日),尹××与原同案犯罪嫌疑人李××(已被检察院不起诉),共同发起设立了JHX公司公司,二人各占50%股份,并以JHX公司名义与HG公司进行业务往来,HG公司对此并不知情。虽然HG公司的主要业务是建设工程承揽,JHX公司与其有过分包工程业务,但既不违法更不犯罪。2011年8月份,尹××从HG公司辞职,并正常办理了交接手续。尹××辞职后,HG公司方获知其成立JHX公司的情况,并据此认为尹××一定侵占了公司的财物,遂向CY公安分局报案。

起诉指控自2006年至2010年7月,长达四年多,涉及数十笔,而且都是与尹××会计职务没有直接关系的现金业务。这就非常奇怪了。然而,更奇怪的就是,与这些现金业务相关的前后四个出纳员,要么找不到,要么不出面作证。使得关键性证据缺失。

下面,辩护人就从本案起诉指控“事实不清、证据不足”发表具体的辩护意见。

 

一、本案存在极其严重的程序违法

第一、关于搜查

侦查机关对尹××住宅进行了两次搜查,一是其租住的CH住宅,一是其自购的FE住宅。根据法律手续卷中材料,可以充分证明两次搜查均存在极其严重的违法情况。

 

(一)对CH住宅的搜查

1、搜查所涉文件

1.1《搜查证》(P18),时间为“二0一五年五月六日”(其它数字是打印字体,而“六”为手写改写);《搜查证》编号“JG搜查字(2015)000012号”(请注意“12”这个尾号,是不是CY分局已近半年才进行了12次搜查工作;辩护人不是抓枝节问题,而是发现了更大的问题)。牛××作为“被搜查人或其家属或其他见证人”签名、捺印。

1.2同日的(P19)《扣押决定书》(JG扣字(2015)05061号)。牛××作为被扣押物品的“持有人”签名、捺印,见证人为徐××(签名、捺印)、李××(只签名、未捺印,请注意这个细节);侦查人员钱××、冯××(请注意该二位与其它文件的不同)。

1.3《扣押决定书》的附件《扣押清单》(P20),一共扣押10项物品、文件(其后会专门说明存在的问题),牛××仍然作为“持有人”,见证人徐××签名、捺印,李××只签名、未捺印。办案人钱××、冯××签名。该文件上盖有“预审大队扣押款物”条形章,显示时间2015.6.4,编号15-676,办案人一栏空白。

1.4《起赃经过》(P21)为非格式打印文件,内容包括起赃线索、起赃过程、起获物品三部分;前三项文件牛××均为“持有人”,在此其又作为见证人(房东)签名、捺印(搜查过程中的身份发生了变化);办案民警钱××、冯××签名,此文件无公章,也没有前三项文件见证人的签名。

1.5《扣押笔录》(P22)为打印件,显示搜查时间2015年5月6日17时20分至2015年5月6日18时30分(整个搜查工作进行了一小时十分钟)。其中当事人(牛××)、见证人(徐××)一栏内均为打印体,另一见证人李××却为手写,侦查人员钱××、记录人冯××分别签名;在“事由和目的”一栏内有“起获犯罪嫌疑人尹××私藏涉案公司记账凭证等物品”字样。落款处当事人牛××签名、捺印,同时又在见证人处签名、捺印;见证人为牛××、徐××、李××三人。此文件“其他在场人员”一栏内注明“无”(请注意,所有在场人员应为五人)。

1.6《工作记录》(P23)为打印件,从内容看应当在搜查之后形成的。简要描述搜查过程部分,有“在该房屋房东毛××之子牛××的陪同下进行”,“在该住地起获若干涉案物品,详情见扣押物品清单”。落款时间为当日,制作人处有“钱××、张×”签名。

1.7《房屋租赁合同》(P24-26)系尹××于2012年2月17日与房主毛××签署的,民警钱××、冯××在该合同空白处写《工作说明》,主要内容是,“房主是毛××、所有人也是毛××,现毛××在国外,由其子牛××进行管理和使用”(牛××在前项所有文件中是“房东”)。

2、搜查存在的违法

以上,仅仅是对CH住宅搜查涉及的文件表面问题的罗列,我们不妨看看这些问题反映的本质是什么。

 

其一、关于参与搜查人。根据《扣押笔录》记载,在搜查现场的一共五人,即侦查人员钱××、冯××,房主或见证人牛××,见证人徐××、李××;《工作记录》制作人钱××、张×二人的身份显示为“CY分局预审大队七中队”,但张×并没有参加搜查,其参与制作《工作记录》显然无效。

其二、关于见证人。该次搜查到底有几个见证人,在相关文件签名的最少一人、最多为三人。其中牛××的身份既是当事人、又是持有人还是见证人;甚至在《扣押笔录》一个文件上,他就是两个不同的身份。另一个更加明显的违法,就是见证人徐××为涉案单位工作人员,该人是与本案有利害关系的人,根本不能作为见证人。更诡异的就是李××,除了侦查人员不捺印,牛××、徐××都是签名、捺印,该人自始至终在所有文件上都只是签名、不捺印。此次搜查的见证人只有该人身份不明。

其三、关于扣押物品。《扣押清单》罗列了10项扣押物品,其中从名称上与涉案单位直接有关的:一是编号5,名称“现金、存款日报表”、数量“壹本”、特征“HG公司”;二是编号6,名称“记账凭证”、数量“壹本”、特征“HL公司”;三是编号7,名称“HG公司相关材料”、数量“壹本”、特征“HG公司公司”。这些就是后来作为搜查扣押物证拿到法庭上的东西。被告人尹××对其中前列物品强烈质疑。因此次搜查尹××不在场,而涉案单位的人却以所谓“见证人”参与搜查;这些“扣押物品”登记又不具有区别于其它物品的唯一特征。我们可以分别来说明:

(1)编号5,表述特征“HG公司”数量“壹本”的“现金、存款日报表”,这是原件还是复印件?壹本有多少页?是什么材质、颜色外观的本子?是从何时至何时的日报表?这些最基本的、说明一个物品唯一指向的特征都没有描述,居然将“HG公司”作为该物品的特征。试问,何处反映了这个特征?

(2)编号6,表述特征“HL公司”,与前项相同质疑的理由不再重复,仅就“记账凭证”来说,记账凭证的种类很多,可机打可手写;这里的记账凭证是使用过的还是空白的。如果使用的,有没有附件凭证;如果是空白的,根据什么说是HL公司的?

(3)编号7,表述特征“HG公司”,名称为“HG公司相关材料”,这也太可笑了,什么叫“相关材料”,跟什么相关?是与证明尹××无罪相关,还是跟栽赃尹××有罪相关。

第四、关于其它物品。对其它物品的扣押也充分暴露出侦查人员的随意性,辩护人仅举其中几项来说明:

(1)编号10,名称为“尹××个人证件”,包括社保登记证、医疗保险手册等,侦查人员难道不知道“与案件无关的财物、文件,不得查封、扣押”的法律规定?

(2)编号11,名称“笔记本电脑”,数量“壹台”,特征“粉色电脑包”,这叫什么扣押物品描述?即使没有笔记本电脑品牌、型号、尺寸、外观颜色等,至少应该有ID编号吧,那可是每台笔记本电脑的唯一识别号。在此,还需要严肃指出一点,公诉人在法庭上反驳辩护人质证时说,侦查人员后来打开电脑查看,里面有跟案件有关的文件;但整个卷宗材料当中没有对笔记本电脑进行检查、鉴定或提取电子数据的任何文件,侦查人员凭什么可以随意打开尹××私人物品进行查看。

好了!对被告人尹××CH住宅“搜查”的所有问题实在没必要一一列数了,如果说侦查人员还有半点依法搜查的概念,也不可能让涉案单位工作人员参与,也不可能对扣押物品做出如此有失水准的登记,也不可能对个人物品随意扣押。那么,这些显而易见的违法都只是侦查人员无心之过吗?我们可以说:不是!因为还有对FE住宅更加惊人违法的搜查。

 

(二)对FE住宅的搜查

1、搜查所涉文件

1.1《搜查证》(P27),时间为“二0一五年六月五日”(其它数字是打印字体,而“六”和“五”均为手写改写);《搜查证》编号“JG搜查字(2015)0000125号”,“5”是手写添加的;该搜查证上虽有尹××本人签名、捺印,但尹××在法庭上指证,不是当天当场签的,是后来补签的。

1.2此次搜查没有《扣押决定书》但有附件《扣押清单》(P28),一共扣押了2项物品、文件;其中钥匙等物品属于尹××私人的与案件无关,另名称“自封纸箱”、数量“壹个”、特征“纸箱”(该纸箱用透明胶带缠绕),纸箱外有尹××在一张A4纸上书写的“我对纸箱内2006年至2008年HL公司(内部)总分类帐两本不认可”;见证人徐××、葛××(签名、捺印,均为发案单位工作人员),李×(签名、捺印,开锁工人),办案人员钱××、邱×签名。《搜查证》上有徐××、李×签名,没有葛××签名。“预审大队扣押款物”加盖条形章,送交日期6月9日,办案人张×签字,编号为15-695。

1.3《起赃经过》(P29)为非格式打印文件,内容包括起赃线索、起赃过程、起获物品三部分;三位见证人仅有李×一人(签名、捺印);办案民警钱××、冯××签名,此文件无公章。

1.4此次搜查没有《扣押笔录》,有一份当日制作的《工作记录》(P30),从内容看应当在搜查之后形成的。简要描述搜查过程,记载“经搜查,在嫌疑人尹××住处起获‘HG公司’2006年、2008年总分类帐(内部)各一册;另起获HG公司支票和SS公司支票等相关物品若干,后我大队工作人员当尹××的面将上述相关物品封存一纸箱中,并将纸箱存放于赃证物室”。制作人处有“钱××、张×”签名。

2、搜查存在的违法

将此次搜查单独并和CH住宅搜查联系起来,我们可以透过文件的表面看到这些问题的实质。

 

其一、关于《搜查证》。搜查CH住宅的《搜查证》编号“JG搜查字(2015)000012号”,此次《搜查证》在“12”尾号后手写添加了“5”;也就是说,CY分局2015上半年只有12次搜查,相隔仅一个月就增加了113次。从日期“二0一五年六月五日”来看,CH住宅搜查改写的是“日”,此次是连“月”带“日”都改写了。毫无疑问,这是同一份《搜查证》所做的复制件。《搜查证》可以是复制件吗?当然不能。侦查机关为什么这么做?联系到搜查有发案单位人员参加、各个文件内容及签名混乱等,足以说明是假借搜查之名的违法侦查活动。

其二、关于参与搜查人。根据搜查相关各项文件显示,在搜查现场的一共七人,即侦查人员钱××、冯××、邱×,见证人徐××、葛××、李×;《工作记录》制作人钱××、张×二人的身份显示为“CY分局预审大队七中队”,但张×并没有参加搜查,其参与制作的《工作记录》显然无效。

其三、关于搜查过程。尹××在法庭上指证,发案单位徐××、葛××不仅是见证人更是搜查人,侦查人员不动手,该二人在各个房间动手进行搜查;在搜查完毕之后,办案人员让开锁工人(李×)作为现场见证人,在搜查笔录上签名。李×不情愿,办案人员给他50元钱,让其在笔录上签了名。实际上,该开锁人员从一开始搜查就没进入过住所之内,没有看到过搜查的情况。尹××当场提出那两册所谓总分类帐是栽赃,由此我们联系到尹××不在场的CH住宅搜查,其起获的与HG公司、HL公司有关的所谓“相关材料”,均不能排除采取此种手法进行栽赃。

第四、关于见证人。除了作为发案单位徐××、葛××不能做见证人外,另一个问题就是两次见证人“徐××”签名却明显不一样。难道此“徐××”不是彼“徐××”,难道该“徐××”不是发案单位的“徐××”,难道侦查机关在不同时间、不同地点两次搜查恰好遇到了不同的“徐××”?这是不是太雷人了?

第五、关于扣押物品。对于尹××不认可的、封存于纸箱内的“2006年、2008年”(内部)总分类帐各一册,尹××写的是“北京HL公司空调设备有限公司”,而《工作记录》写的是“HG公司”。从法庭上拆封出示的物品看,并没有“HG公司”的总分类帐两册。是侦查机关遗漏了、还是调换了、还是添加了不同的两册“总分类帐”?当然还有《工作记录》当中所称的HG公司、SS公司的“支票”,支票是空白的还是加盖印章的抑或是作废的,一概都没说。

综上所述,两次搜查暴露出的上述问题,绝不仅仅是一般的工作差错,无需对照任何法条规定,其实质就是侦查机关借搜查之名行违法侦查之实。正是因为违法进行的搜查,侦查人员在后来提讯时,只告知尹××进行了搜查,没有让尹××对CH住宅扣押的物品进行辨认。CH住宅扣押的物品在侦查人员手中控制了一个月才移交赃证物室,在此期间,侦查人员做了什么?为什么不及时移送?对此,我们要说,这远不是非法证据排除解决的问题了,必须上升到推翻全案的高度来认识。

 

第二、关于侦查过程

本案自2012年8月17日HG公司向CY分局派出所报案,同日CY分局立案侦查。其间虽进行了一些侦查工作,但并无充分涉罪证据可对尹××采取强制措施。令人匪夷所思的是,2015年3月CY分局突然发力了。

(一)2015年3月3日,当被告人尹××在老家得知自己被网上抓逃后,于3月6日主动到当地公安机关“投案自首”,但尹××完全否认“抓逃”的任何涉嫌事实。其后,尹××从被拘留、到审查起诉直至法庭上,都坚称自己被诬告、陷害。正是由于尹×ד不认罪”,侦查机关不断扩大侦查范围,我们不妨看看侦查机关的侦查是怎么做的。

1、从2015年2月26日签发《拘留证》,尹×ד投案自首”到3月6日拘留,已经进行了长达两年多的侦查(自2012年8月17日开始),还是延长拘留期限至4月2日才向检察机关提请批准逮捕;检察机关到4月9日才下达《批准逮捕决定书》,可见批捕的过程并不那么顺利。

2、逮捕之后两个月侦查期限届满,侦查机关又分别两次以“案情复杂、涉案关系人较多、取证困难”为由提请延长,获得了共计三个月的延长。不算拘留之前的侦查,在尹××被羁押之后累计进行了六个月的侦查。

3、在审查起诉过程中本案又进行了两次补充侦查(2015年9月18日、11月26日)。第一次补充侦查检察机关要求查清16项,侦查机关除了询问发案单位葛××、周×之外,其余大部分通过发协作函、工作记录、发案单位出书面说明、讯问等方式进行;第二次补充侦查检察机关要求查清15项,侦查机关同样是通过讯问、工作说明等方式进行的。

(二)本案2016年1月25日起诉,到9月27日第一次开庭,其间长达七个月,据说公诉机关进行了两次补充侦查,但没有看到任何补充的材料。

综上,可以看出,作为一项被控不足两百万的职务侵占案件,从被告人尹××被羁押至今已经长达十九个月,从立案算起,竟然已经长达四年。这是重大案件吗,是疑难复杂案件吗?侦查机关为何花费如此大量人力(不了解物力和财力支出情况),拖延了如此之长的时间,而且不惜进行栽赃。

 

第三、关于电子数据、书证的调取

本案有大量的电子数据、书证,这些证据的调取、收集不符合法律规定,依法不能作为定案证据。

 

(一)关于电子数据

依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(2016年9月20日颁布,2016年10月1日起施行;以下简称“两高一部电子数据规定”),本案当中大量的电子数据主要是发案单位提供的,这些电子数据没有任何一件符合“两高一部电子数据规定”的作为证据的要求。这些电子数据不是发案单位自行提供就可以接受,就可以作为证据使用。请法庭严格按照“两高一部电子数据规定”对本案所有电子数据进行严格审查判断。

 

(二)关于书证

除了本辩护词中对其它具体书证的否定性意见之外,本案卷宗当中有发案单位为侦查机关提供的大量的书面说明,这些书面说明无一符合书证形式要件和实质要件的规定。只有HG公司盖章,无人签字;意味着无人对此书面说明的真实性负责,况且该项书面说明的确存在与其它证据不一致或者相互矛盾的。依法不能作为证据使用。

 

第四、关于起诉移送的物证

除了两次“搜查”扣押的物品之外,起诉书“附5随案移送”物品当中出现了“海尔计算机主机一台、联想Thinkpad笔记本电脑及鼠标、电源线一台”。尹××当场对这些物品提出质疑:没见过,不知道谁的。再次开庭时公诉人解释,是原来扣押李××的物品。这也太逆天了吧,居然能把两个案子的物证混到一起。这也正是在法庭调查中辩护人与审判长引发冲突的问题所在。辩护人在对第一次补充侦查卷随案移送物品、文件清单发表质证意见、指出该清单与搜查扣押清单不一致时,被审判长打断;审判长对照两清单逐一核对发现的确不一致后,说“这是两次搜查的”。辩护人因此对审判长替代公诉人质证表示不满。问题不在于“搞混了”三个字这么简单,而在于审查起诉对侦查机关的违法行为没有依法认真进行审查。

虽然公诉人对起诉书随案移送物品出现错误进行了说明,但问题是,为什么同样的侦查人员、同样进行搜查所做的扣押,对李××扣押物品特征有电脑品牌的描述,对尹××的就做不到呢?这些问题,侦查人员能做出什么合理的解释和说明吗?

 

第五、关于法庭对质

HG公司总经理王×作为辩护人申请其出庭作证的证人,按照证人出庭作证的法律规定,首先由被告人对证人王×,其后辩护人与公诉人分别发问,最后由审判长再发问。对证人发问质证本应到此结束了,可是审判长居然允许证人对被告人发问。证人出庭作证,就是接受控辩审(辩,当然包括被告人)三方的质证,这不是法庭上被告人之间的质证,让证人反问被告人是没有任何法律依据的。

 

二、本案指控存在最基本的概念混淆

根据公诉方举示的被告人尹××主体身份的证据,尹××分别与HL公司(HG公司变更名称之前)、HG公司签订《劳动合同》;HL公司聘任其为“财务部经理”,HG公司续聘其为“财务”。未见直至其辞职再续订的劳动合同。

“财务”是什么?这不是一个确切的概念,依此对尹××职务范围也难以做出明确地界定,所以需要进行必要的说明。

 

(一)财务人员的界定

会计、出纳都属于财务人员,但两者的职务和职责不同。会计根据行业不同可以分为工业会计、农业会计、商品流通、建筑施工、金融企业等;按照企业会计服务的着重点不同,可分为财务会计与成本会计与管理会计等。出纳则没有这种分类。所以所谓财务人员不过是会计与出纳的一种统称,其各自的职责并不相同。

1、会计的职责

1.1财务会计主要负责公司的凭证审核、账簿登记、纳税申报、会计档案保管等。尹××作为HG公司会计,其基本职责应包括按照会计制度审核记账凭证,做到凭证合法、内容真实、数据准确、手续完备;账目健全、及时记账、按时结账、如期报账、定期对账(包括核对现金实有数);严格票据管理,保管和使用空白发票、收据规范;妥善保管会计凭证、会计账簿、财务会计报表和其他会计资料,负责会计档案的整理和移交。及时清理往来款项,做到账实相符;维护财务纪律,执行财务制度,实行会计监督,负责对出纳及其他有关财务人员的业务指导。会计调离本岗位时,要将会计凭证、账簿、报表、预算资料、印章、票据、有关文件、档案、债权债务和未了事项向接办人移交情楚,并编制移交清册,办妥交接手续等。

1.2对照上述会计的职责,客观地说,尹××的确存在没做到的,也有不属于其份内的,比如现金支取、转付本不属于会计业务,但由于建筑行业的特殊性,尹××受总经理王×的指示和安排,为HG公司操作所谓“串现”业务。王×在法庭作证说没有安排,承认“串现”是他自己做的。但说明尹××和HG公司都存在不规范的财务行为。需要指出的是,这是超出尹××职责范围的。虽然在会计职责当中有“负责对出纳及其他有关财务人员的业务指导”,但这种指导不是行政领导。尹××作为财务部经理在HL公司一年,就被与HG公司“财务”劳动合同所取代,所以起诉指控的时间段内尹××只是会计。

2、出纳的职责

2.1出纳,就是负责支出和收入,工作是管理货币资金、票据、有价证券进进出出的一项工作。具体地讲,出纳是办理单位的现金收付、银行结算及有关账务,保管库存现金、有价证券、财务印章及有关票据等。

2.2出纳的工作职责应包括管理单位各银行帐户,负责与银行的一般业务接洽;负责银行结算业务,按时准确核对各类银行帐务,及时清算未达帐项;购买、保管和存放支票、现金、票据,及时盘点登记,保证帐实、帐证相符;及时掌握公司资金状况,确保资金收付的准确性及安全性;负责各项按相关规定审核批准的现金费用报销;发放职工的工资、奖金以及各项补贴等;及时核对现金及银行日记帐,确保帐实相符。

 

(二)尹××的职务

通过以上分别对会计、出纳不同职责的界定,说明本案指控尹××作为“财务人员”之会计,其职责应当有确定的内涵,其外延不能人为任意扩大;绝不能像HG公司出具的书面说明那样(只有盖章,无人签字的),称与HG公司相关三个公司的财务都由尹××负责(你当初没给人家那份工钱做那些工作),更不能象王×所证明的“财务都是由尹××一人把着”。

所以,对尹××的职责,目前所能依据的,只能按照卷内两份《劳动合同》,即2006年7月8日与HL公司签订的(财务部经理),2007年8月28日与HG公司签订的(财务)。除了两份劳动合同之外,还有可以证明尹××不是财务经理的,就是HG公司为了证明尹××离职确切时间、于2012年8月1日(报案后))提供的“2011年3月至8月工资表。该工资表显示,尹××在HG公司的收入处于中等水平,不是部门经理收入的级别。对此,辩护人在法庭上对王×质证时,王×含糊的回答就是“部门不一样,部门经理的工资也不一样”。此外,HG公司提供的另一份说明尹××职务情况的文件,就是2008年1月12日对候×处分的文件,其中称“财务部尹××未尽监督指导的责任”,也说明尹××只是财务部的一员,而非经理。

综上,辩护人之所以连篇累牍地从财务人员、财务部经理、会计、出纳等不同职责进行说明,就是要阐述清楚法律所规定的“利用职务之便”,在本案指控当中是否正确解决了。很显然,起诉指控并没有将尹××的职务问题理清,所以才将所涉均为出纳工作的职责,归为尹××会计职责。因为职务侵占的“利用职务之便”不同于国家工作人员犯罪,不能对职务便利做扩大的解释,不能将“职务”与“工作”混同。同时,我们还应该看到,HG公司先后更换过四位出纳,而起诉指控的同一类问题竟然在四年多当中不断发生,难道所有出纳都没有履行职责?公司的财务印章与私人名章由会计和出纳分别保管,尹××居然就能一而再再而三地使用支票转账到无关账户,出纳竟然一个都没发现?这说得通吗?

 

三、本案指控缺乏基本的证据支撑

 

第一、关于分项指控的证据问题

 

(一)关于70余万元的指控

本案起诉指控,2006年至2009年间,尹××利用职务便利,将HG公司银行账户内钱款70余万元经多次转账,转至其亲属的银行账户内,占为己有。辩护人认为,该项指控事实不清,证据不足,指控不能成立。

1、该项指控的70余万元钱款(按公诉方证据“推测”应该是731,805.97元),系从HG公司账户汇入SS公司账户。尹××自始至终的辩解就是,这些款项都是为王ד串现”的,而且都是跟出纳一起去办理后亲手交给王×的。但现在只有银行流水能证明这些款项由HG公司转入SS公司,其后没有交易对手的信息。没有交易对手的信息,有两种可能性,一是这些款项仍然在SS公司的账户内,一是被直接提现了。前一种已经否定,后一种在银行必然有提现的交易记录,不能“没有交易对手信息”就直接认定为尹××侵占了(见附件1)。按照公诉方的逻辑,这样的结论也过于轻率了。难道说人只要失踪了就一定是死了?

2、SS公司自2005年4月18日申请设立,2009年10月16日被吊销。王×证言称跟HG公司没关系。但在三年多时间里、转了25笔款,竟然老板不知道出纳也不知道。支票印鉴由尹××和出纳分别保管,支票转账使用印鉴缺一不可。辩护人认为,这不是违背常识就是侮辱智商。被告人尹××采用这种方式侵占,必须要做到的:一是不改变手法,二是把四位出纳全部买通。现在HG公司说与这25笔有关的财务凭证都没有了,包括支票存根。如果放在几十年前这样说还可以,现如今银行都已经网络化了,你自己没有凭证,没有票根,就一切都可以销毁了吗?莫不是尹××连银行的人也都全部买通了?

3、起诉更加离谱的是,指控尹××将转入SS公司公司的款项又转至其亲属的银行账户内占为己有了。对此,公诉方没有任何转入亲属账户的证据,转给谁了,转了多少,何时转的?假如有这些方面的证据,公诉方也形成了一个矛盾,即因“没有交易对手信息”无法认定“提现”,怎么又能认定转到亲属账户了呢,那不是说明有交易对手的信息吗?

4、起诉指控转至亲属银行帐户内的钱款,有一笔与HG公司是没有任何关系的的工程款。此笔工程款,是尹××受李××之托,从2008年4月15日至2009年10月14日,从SS公司公司的帐户先后分8次汇入新疆JHX公司,共计1,271,900元。之后汇入董×帐户,又分别汇给尹××、罗×等。此笔款项与HG公司汇入SS公司公司的731,805.97元,无论在时间上还是在数额上都不相符,起诉指控完全是张冠李戴了(见附件2)。

辩护人认为,公诉方之所以不能确定性列出指控的具体金额,就是因为这些最基本的证据本身存在的无法自圆其说的矛盾。

 

(二)关于50万余元的指控

起诉书指控,2009年1月至5月,尹××利用职务便利,将HG公司50余万元钱款(按公诉方证据“推测”应该是598,590元)经多次转账,转至其亲属账户内,占为己有。辩护人认为,该项指控同样不能成立。从两方面就可以认定该项事实:

1、上述款项通过网上银行进行转账。转账的具体操作流程为先由公司出纳用自己保管的U盾在网上进行申请,然后再由尹××用自己保管的U盾在网上进行审核,之后款项才能从华光公司的账户转出。也就是说,公司出纳和会计各自保管一枚U盾,尹××一个人是不能从公司账户上通过网银转出任何资金的。

2、上述款项转出的原因,系HG公司及李××利用新疆JHX公司可以提取大笔现金的条件,以此向其承包商或其他相关人员李××等支付工程等相关款项。在这些款项转至董×个人帐户后,董×已全部按照HG公司指示汇入指定的账户。公诉方提供的证据中,王××等人完全可以证明。公诉方没有任何证据可以证明尹××占有了其中的任何一分钱。

3、根据公诉方举示的证据,除了李××、王××款项有下落的之外的其他人,经侦查机关调查,或是在银行的预留手机停机或是无此号码;这些查不到查不清的,公诉方就统归于尹××侵占了。这是不是又犯了一个简单的逻辑错误呢?至少先应该查清两点:一是这些款项为什么与70余万元一样,同样是王×不知道,出纳也不知道;二是王×不承认对尹××做了任何指示,而且否认与王××等人认识,那是不是尹××就一定认识。通过现有证据至少证明新疆JHX公司将收到的款项“提现”之后转给了王××、李××等人;谭××虽未能找到,但转入其账户的26347.35元取现了是事实。谁取的,侦查机关没有继续收集证据。

综上,通过对以上50余万元相关问题的分析,辩护人认为,公诉方之所以始终采取笼而统之方式提出指控,就是这些本应靠证据证明的事实,在没有证据的情况下,就毫无理由地进行推断。

 

(三)关于15余万元的指控

公诉机关指控2010年5月间,尹××将HG公司15余万元(有证据证明具体的金额为159,825.54元)转入JHX公司,后用于为本人购买宝马车。辩护人认为,该项指控同样不能成立。

1、此款系“ZG办公楼机电改造分包工程”的工程款。此工程系从HG公司处承包;2010年1月6日,承包方由李××通过与承包人宋××协商变更为JHX公司。宋××证言证实,合同总造价为150万元(实际工程价款暂估2,209,670.13),不是HG公司出具书面说明的28万余元,而且每次付款都是从HG公司拿支票交给李××换现金(见二补卷)。同样,此款是2010年5月7日HG公司向JHX公司支付工程款的工程款。

2、此款到JHX公司账户后,尹××利用其与李××同为股东,将此款用于购买宝马车。尹××对此辩解,此款是在JHX公司内作为其向李××的借款;李××在侦查人员讯问时否认借款,同时也声称自己不知道尹××买车。那么,是不是据此就可以认定尹××侵占呢?当然不能。此项指控需解决两个基本问题,一是此款是不是HG公司依合同应支付给JHX公司的,如果是,此款所有人应为JHX公司,尹××从JHX公司支取该款,系JHX公司的钱款,不构成对HG公司财产的侵占;二是李××否认借款和知道尹××购车,那也是款项进入JHX公司之后的使用问题。况且,李××供述时,是其涉嫌与尹××共同侵占HG公司款项被逮捕羁押当中。

3、此项指控不能成立的另一个问题,就是HG公司的书面说明,一方面说这个工程的材料被李××辞职时带走了,另一方面说相关财务资料被尹××带走了。也就是说,HG公司自认为此工程只有28万余元造价,已经实际支付了,不存在另行需要向JHX公司支付15万元的前提。但施工方宋××却证明是150万,至今还有30万尚未结清,当然,有没有结清与尹××无关,是李××与宋××的关系。

综上,这起看似很清楚的事实,由于HG公司的故意隐瞒,侦查机关没有查清该项款项的来龙去脉,导致公诉方做出错误指控。

 

(四)关于加油卡的指控

公诉机关指控2010年7月,尹××侵占HG公司12,078元用于为个人加油卡充值,辩护人认为不符合常理。

此款是从HG公司在中国银行SH支行账户转出。周×任出纳,按照正常的出纳工作的要求,周×每天下班之前必须通过网银与银行对帐,如帐目有问题,当天就会发现。不仅如此,在每个月底,银行还会给公司一份纸质的对帐单,由周×负责核对帐目,并负责签字盖章后将回执交回银行。如此严密的财务制度,在长达两年多时间里,周×对尹××私自从公司帐户划转12078元竟然会毫无所知?要么是周×严重不负责任,要么就是尹××履行了正常的报销手续。尹××对此指控的辩解,这是经过公司正常流程的,是总经理王×给其个人的奖励。

以上对起诉书指控的主要事实,辩护人结合公诉方证据所进行的反驳,充分说明,指控存在严重的事实不清、证据不足,有无法解释的明显的疑点。作为一家正常经营的企业,其财务工作难道混乱到如此严重的程度,说明了什么呢?只能说明这些混乱,并不真实,而是背后有没有查明的重大隐情。否则,就无法解释,为什么财务印章和私人名章分别保管,网银U盾分别由会计和出纳各持一枚,却一再发生私自转账情况。这些绝不是现在靠打印大量的银行流水单来证明的,也不是个别人说不知就不知的。几年时间陆续离职的四位出纳,竟然一个都没有取证,使得最基本的疑点都不能做出解释和证明。这样的指控与法律规定的事实清楚的标准实在相去甚远。

 

第二、关于证人证言的证明力

起诉指控提供的证人证言,对被告人尹××不利的,当属作为发案单位人员王×、葛××、周×。该几位证人证言的证明力到底如何呢?

(一)HG公司总经理王×应辩护人申请、法院通知出庭作证,对该证人证言的关键性问题辩护人已经过法庭发问质证,尤其涉及是否让尹×ד串现”,由于侦查机关只收集对被告人尹××不利的证据,对于建筑工程行业普遍存在的“串现”问题未做任何调查,显然无法排除该项疑点。相信合议庭对其证言的真实性会依法做出审查和判断。

(二)对葛××提供的证言,因该证人在本案指控时间段之后(2012年6月)才入职HG公司,不具有作证的资格,其证言无证明力。但在其臆造事实方面,的确需要引起法庭的重视。

1、葛××证言称,2010年12月7日,尹××私自以电子转账的形式将ZD公司应当支付给HG公司的20万元工程款转到XHY公司纯属诬陷。事实上,该20万元工程款系HG公司欠施工队的工程款,HG公司拖欠不付,施工队一直向HG公司追讨,还多次到ZD公司催讨。

2、由于王×不想承担此笔款的税款,便不给开具发票。在无奈的情况下,施工队找到XHY公司法定代表人张××,XHY公司为其出具了发票,ZD公司便将此笔款项汇入XHY公司名下。后因XHY公司提现额度有限,便将此款转入JHX公司提现。此笔款项的整个操作过程当时均由HG公司派驻ZD公司、王×侄女一手操办的;并且当时没有他侄女的签字,ZD公司是不会对外付款的。尹××本人从ZD公司根本领不到任何款项。这怎么能说是尹××私自转帐呢?这一点,侦查机关若向ZD公司进行调查核实是很容易搞清楚的。从以上事实可以看出,HG公司及其人员完全是在捏造虚假事实,诬陷尹××!

(金额48000元),这张支票的收款人是尹××,并且是尹××签字确认的。实际上,此笔款项亦为王×提现所用。尹××称此支行行长系其同学,一次可以提20万现金;尹××与公司出纳刘××同往,但银行要尹××等人先办一个个人存折才能提现。因刘××未带身份证,就以尹××名义在该行办了一个存折。按银行要求一次只能提取5万元以下现金。尹××与刘××就填写了48000元金额。之后银行将此款打到以尹××名义所办的存折里,尹××与刘××当时就将该款取出,由刘××带回公司。之后尹××向王×做了汇报,王×说这样太麻烦了。此后就再没有用该账户提现。可见葛××是为HG公司又一次在撒谎。此事侦查机关向出纳刘××可以进行核实,但侦查机关以一纸“刘××不愿配合”搪塞。

以上足见,葛××不具有证人的资格,HG公司不过是借其口提供伪证,该人所做证言的虚假性是显而易见的。

(三)表面上看最直接相关人员就是现任出纳周×了。实际上,周×证言并没有实质性的证明力。

1、周×在2015年10月14日询问笔录中称:公司的财务章和法人人名章经常由尹××或她一人同时拿着使用,与事实严重不符。事实上,尹××负责保管法人人名章,周×负责保管公司财务章。根据尹××职责,在其工作当中很少使用公司的财务章。其所负责主要是税务事务,与这些部门业务往来,通常只需使用公司公章即可。周×作为HG公司出纳,负责现金业务。因业务关系,其经常需同时使用法人人名章和公司财务章。在需要时,尹××把自己保管的法人人名章一并交于周×使用。两个章有时就由周×在手中保管,而不是由尹××保管。

2、周×声称,尹××从公司帐户转走钱的支票都是尹××自己操作的,与己无关。2010年7月9日公司开出的支票转帐金额12078元,是尹××操作的,用于充油款,她没记录,不知情,严重与事实不符。周×是2010年6月到HG公司工作,对HG公司从2006年至2010年6月之前的“串现”及其他业务不知情可以理解,但此笔款项是在其到HG公司工作以后,从HG公司的中国银行SH支行账户转出的,周×称自己管理且知道HG公司中国银行SH支行账户和华夏银行两个账户。那么从公司中国银行SH支行账户支出去的此笔款项,她怎么会不知道呢?

 

尊敬的审判长、人民陪审员:

什么叫作证据确实、充分,本案起诉指控是否达到“事实清楚、证据确实、充分”的法定标准,相信合议庭应该已经作出了判断。

辩护人认为,如果本案属于事实清楚的,不知何为事实不清;如果本案属于证据确、实充分的,不知何为证据不充分的。就指控的事实,无论从具体的时间到具体的金额,从对应的证据到具体的对象,公诉方都没有确实、充分的证据。正如辩护人在法庭辩论当中所言,如果这样的证据放在死刑案件的审理,是不是就可以杀头了呢?

最后,辩护人肯请法庭,严格依法审查判断本案证据,严格依法认定本案事实,对被告人尹××宣告无罪!

 

谢谢!

北京市汉卓律师事务所律师:韩冰、邓恒阳

2016年10月26日


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