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黄ד涉黑”案第一审辩护词

日期:2018-04-10 14:18:18

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:

北京市汉卓律师事务所依法接受被告人黄×的委托,指派本律师担任其被控组织、领导黑社会性质组织罪、非法持有枪支罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、赌博罪、窝藏罪等犯罪的第一审辩护人。

本辩护人从诉讼程序视角就本案指控的部分事实不能成立发表如下辩护意见,希望合议庭在对本案判决时给予充分审慎地考虑。

 

第一部分 概括本案的特点

之所以将如下简要总结概括的本案的特点作为实体辩护的方法,主要是“涉黑”作为本案指控的主要犯罪;法律规定“涉黑”必须具有组织、经济、行为和控制性四方面特征。其涉及的其它犯罪有些必须以“涉黑”是否成立为前提,比如其它违法事实。在说明本案特点之前,首先需要指出公诉方在法庭上指控事实的错误方式,再结合相关证据概括本案的实体问题。

 

一、本案指控的特点:

公诉方发表的公诉意见可以概括为三方面,一是起诉书指控的,二是未经起诉指控举证的,三是既未经法庭举证又未进行调查的。

法庭调查只能围绕起诉书指控的事实进行,对于超出起诉书指控的不应该进入法庭审理,尤其既未经过法庭举证又未调查的,更不能作为指控。然而,公诉方的“涉黑”事实,恰恰由这几部分共同组成的。这不能不说是缺乏基本法律依据的错误。这种错误发生的原因,就是因为“涉黑”四方面实体事实认定缺乏相应的证据,公诉方亦明知这些问题所在又不能客观面对,不得不以此方式加以维持。

相信合议庭已经注意到,本案从庭前会议开始到法庭调查的各阶段,各被告人基本认可起诉指控的聚众斗殴、寻衅滋事等,均不认可“涉黑”的指控。但在法庭辩论自我辩护阶段,除前三位被告人(黄×、陈××、陈×)和第十六位被告人邱×仍然不认可外,其他被告人突然表示认罪。当然,被告人是否认罪与指控事实能否成立没有必然联系。问题在于,之所以出现这种多人反复的情况,反映出侦查所存在的问题,反映出本案所存在的主要依赖口供缺乏其他证据支持的特点。正是由于这种特点,使得公诉方不成体系地、片面地、任意摘取某些或某次口供的笔录或作为某项特征或作为某项事实证据的支撑。

对此,辩护人需要提请合议庭注意的是,由于本案“涉黑”侦查当中存在诸多违法情况,尤其取得各被告人供述存在不同程度的没有同步录音录像,且在被起诉前没有告知“涉黑”,故不可能有侦查、审查起诉阶段是否认罪的问题;但从全部不认罪到大多数认罪的变化,其中的缘由是否有人为因素,合议庭确需进行认真审查。

 

二、本案事实的特点:

本辩护人根据目前起诉指控且在法庭上经公诉方举证证明的本案“涉黑”的事实,总结概括具有以下一些特点:

(一)最穷的“黑社会”。不止一个被告人使用“吃了上顿没下顿”来描述自己生活的窘境,大多自己租房子或合租分摊房租、因交不起房租被房东赶出来等;完全不是起诉书指控的由组织安排统一住宿。这是一个连“组织成员”基本生活都无法保证的组织。

(二)最神秘的“黑社会”。组织、领导者谁都不知道组织是何时成立的(公诉方也无法证明),参加者也都不知道自己在组织里,也不知道何时、通过什么方式加入了组织。组织在暗处自己在明处。

(三)最输钱的“黑社会”。按起诉书指控“以赌养黑”,且不说绝大多数赌博活动只发生在2014年,就所谓组织、领导者黄×因为赌博输钱借债(多项指控的聚众斗殴、寻衅滋事都与赌债有关),甚至因为赌债而将近两年时间里躲在上海。看不出来“赌”怎么养的“黑”。

(四)最没有权威的“黑社会”。对内,在法庭上所有的被告人均不认可黄×为组织的老大,只是因为年龄大而称呼“阿哥”,而且黄×在其它被告人开设的赌场中不止一次输钱;对外,在其它赌场输了钱,也总是借钱还赌债了事。看不出来“黑”怎么护的“赌”。

(五)最赔钱的“黑社会”。因聚众斗殴、寻衅滋事而赔钱了事,有案可查的共计赔偿六十余万元,且赔偿标准远远超过正常标准。

(六)最心慈手软的“黑社会”。本案涉及的人身损害或财物损失,多起采取和解的方式解决,没有一起因为和解不了而再次施暴。

(七)最不得意的“黑社会”。就起诉指控而言,不包括多起辩护方认为应认定为未遂、中止的,占到40%左右。

(八)最倒霉的“黑社会”。按照起诉书指控的2009年至2014年,组织骨干四个成员均因伤害、赌博、寻衅滋事等被判刑。

(九)最可怜的“黑社会”。起诉指控的组织中十六人均无业,日常生活也无组织资助。

(十)最松散的“黑社会”。由于组织成员生活无着或陆续相继服刑等,组织经常处于无人值守的状态。

(十一)最似是而非的“黑社会”。所有聚众斗殴、寻衅滋事均因个人原因偶发,没有为了实现组织的目的、有组织地安排实施的。

(十二)最有名无实的“黑社会”。所有被告人在被抓获或起诉之后,才听说自己属于“黄×圈子”的组织成员;所谓“圈子”就是黑社会、“阿哥”就是黑社会老大。

(十三)最少针对无辜群众的“黑社会”。除了不到20%受害人,其他所谓受害人都是参与赌博而引发;没有所谓“以黑护赌”、为了称霸一方而冲击过他人的赌场。

(十四)最多参与涉黑但未受到指控的“黑社会”。作为起诉指控“以赌养黑”而支撑的黑社会,虽被同案起诉但未受到涉黑指控。

(十五)最短命的“黑社会”。即使按照指控的事实,除了两起已经被判罪且执行完毕的赌博,绝大多数开设赌场的时间都集中在2014年;根本无法“以赌养黑”。

以上这些特点虽尚不足以完全概括本案以“涉黑”指控之离奇,但已经很能够说明本案实体上存在的问题了。如果不顾法律规定的四个必备特征就可以认定为“涉黑”的话,那么,法律也就没有必要规定一般的聚众斗殴、寻衅滋事。正是由于公诉方本末倒置,将“涉黑”设定为假设的前提,未能严格按照四个特征作为标准衡量证据,简单地将不同时间发生的、不同被告人聚合的、没有任何组织安排的、个人因素触发的涉嫌犯罪,人为地拼装为组织行为。但由于缺乏四个特征作为支撑,使得“涉黑”指控成为无源之水、无本之木。

 

第二部分 导致实体错误的程序问题

程序法律作为强制性、义务性、授权性规范,是刑事诉讼中侦查、检察、审判机关必须遵守的。多年以来“重实体、轻程序”的积习严重影响着司法公正的实现。实际上,程序是实体公正的基础,难以想象不公正的程序会形成公正的实体。近年来纠正的多起“冤假错”案,哪个是符合法律程序做出的判决,哪个不是从违反法定程序方面开始被否定的?

程序公正包括侦查、审查起诉及审判各个环节。法庭审理程序合法性不是理解的问题,而是有没有法律依据的问题,是是否程序违法的问题,是能否作出正确的实体判决的问题。

 

众所周知,定案依据是证据。只有符合“事实清楚,证据确实、充分”才能定案。标准是什么?就是最高法、最高检、公安部、安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条所规定的:

(一)定罪量刑的事实都有证据证明;

(二)每一个定案的证据均已经法定程序查证属实;

(三)证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;

(四)共同犯罪案件中,被告人的地位、作用均已查清;

(五)根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则,由证据得出的结论为唯一结论。

本案的指控能否达到前述标准呢?显然不能。

本案的审理是否在追求达到这些法定条件呢?显然不是。

 

一、违反法定程序对公正审判的影响:

程序法定是公正审理案件的基本准则和要求,包括了严格依照法律规定的程序和不得违反程序义务两方面。但在本案审理开始乃至整个过程中,都存在不同程度违反前述要求、损害被告人合法诉讼权利的情形。

 

(一)关于审判组织

第一、更换合议庭组成人员未依法通知:

1、根据《刑事诉讼法》第一百七十八条规定审判组织依法设立,在一审普通程序审理中,基层法院由合议庭组成审判组织。在本案审理过程中,却出现庭前会议和庭审两个不同的审判组织:庭前会议由审判长与两名女性人民陪审员组成合议庭(2015年12月29日、30日),审理案件却是由审判长、一名男性审判员与一名女性人民陪审员组成。这显然不是同一个审判组织。

2、根据《刑事诉讼法》第一百八十二条规定,合议庭组成人员的确定应当在开庭日前告知被告人和辩护人。2016年1月22日,江苏省高级人民法院、江苏省司法厅联合发布《关于依法保障律师执业权利加强法官与律师职业共同体建设的实施意见》(苏高法[2016]10号文件)“一、各级法院对有律师代理或者辩护的案件,开庭审理的应当及时向律师送达出庭通知书。合议庭成员变更……等重大程序性决定事项,应当及时告知律师。诉讼文书送达给当事人的同时,应当送达或者通知律师”。本案2015年12月29日举行庭前会议,2016年1月5日第一次开庭审理。在合议庭组成人员发生变动之后,并未提前通知被告人和辩护人。

上述审判组织的组成及告知,均应属于合法审判所应遵守的义务,属于对当事人基本诉讼权利的保障所应遵守的义务。

 

第二、未通知更换的违法性:

1、在本案开庭之始,本辩护人就合议庭组成人员更换未通知及审判组织的组成不合法问题提出异议,但被审理的合议庭未说明任何理由地驳回,其后进行了长达十七天的庭审。

2、辩护人向庭前会议、庭审两个合议庭均提出非法证据排除申请,但两个合议庭对该项申请涉及的事项不予审理。庭前会议的目的之一就是对非法证据排除的动议进行审理,对应当将排除的非法证据阻挡在法庭举证之外。但是直至整个庭审结束,合议庭都没有做出是否排除的明确裁决。

辩护人认为,不同合议庭在人员组成、庭前会议及审理中存在的问题,不是简单的审判人员变换的问题,而是关系到审判程序是否合法、对被告人依法行使辩护权等合法权利是否保障的问题,关系到实现“以审判为中心”司法改革的各项职责能否实现;更为重要的是,根据《刑事诉讼法》第二百二十七条(四)的规定(审判组织的组成不合法的),符合二审发回重审的法定事由。

 

(二)关于公诉人的回避

由于本案的公诉人与上级检察院主管公诉检察长有某种亲属关系,辩护人根据《刑事诉讼法》第二十八条规定申请其回避,在检察院做出不同意回避的决定后本辩护人又依据《刑事诉讼法》三十条的规定申请了复议。在此过程中,就辩护人所提出的回避事由,检察院无论是书面方式还是派员到庭口头说明方式,均未给予任何有针对性的回应,即是否存在亲属关系。

由于辩护人在庭审而非在审查起诉阶段提出检察人员回避申请,所以不属于检察长决定是否同意的事项。因此,是否符合回避的条件,应当由法院做出明确的裁决:或者辩护人提出的理由不成立,或者不属于申请回避的事项。但合议庭也未依据“最高法适用刑诉法解释”的解释第一百九十四条的规定说明检察院不同意回避的理由是否成立。

 

(三)关于举证质证

第一、关于宣读审前供述

1、公诉方在长达十五天的庭审举证质证过程中,宣读了十几名被告人大量的、多次的审前供述;而在公诉方宣读之后,几乎所有的被告人对所有宣读的审前供述的真实性和合法性均不予认可。辩护人对此提出异议,认为公诉方以大量的未经非法证据排除程序确认的审前供述作为证据举示缺乏法律依据,将审前供述作为证据举示与解决非法证据排除宣读审前供述混为一谈了。根据“最高法适用刑诉法解释”第一百零一条规定,由于合议庭并未明确决定对证据收集的合法性进行调查,公诉人也没有通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据,有针对性地播放讯问过程的录音录像,或者提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式,证明证据收集的合法性。也就是说,为解决非法证据排除与举证宣读审前供述是不同诉讼程序的不同阶段的不同任务。

2、根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称“两高三部排非的规定”)第十条:“经法庭审查,具有下列情形之一的,被告人审判前供述可以当庭宣读、质证:(一)被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的;(二)被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据,法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的;(三)公诉人提供的证据确实、充分,能够排除被告人审判前供述属非法取得的。”该条第二款规定,“对于当庭宣读的被告人审判前供述,应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。”由此规定可以看出,公诉方宣读各被告人审前供述并非支持起诉的举证质证,而是进行非法证据排除时的条件。本案审理中,辩护人提出了非法取证的相关线索和证据,但法庭始终未就非法证据排除进行有针对性的调查。

 

第二、超出指控事实的举证

公诉方在庭审举证质证过程中,还举示了大量的超出起诉书指控事实之外的证据,对此,本辩护人表示强烈异议,最简单不过的道理就是:

1、无起诉则无审判。未经检察机关提起指控应该排除在法庭审理的事实之外。《刑事诉讼法》第一百八十一条规定,“人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的,应当决定开庭审判。”此项规定非常具体,就是法院开庭审判的是检察院“有明确的指控的犯罪事实”,对于超出指控事实的显然不能进行审理。

2、无起诉则无辩护。根据《刑事诉讼法》第一百八十二条规定,“人民法院决定开庭审判后,应当确定合议庭的组成人员,将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人及其辩护人。”这是为保障被告人的辩护权,给予必要的辩护准备所设定的条件;当庭提出超出指控之外的事实,显然剥夺了被告人最基本的辩护的权利。

3、起诉事实与判决事实。在有些案件当中,有法院判决改变检察院起诉罪名的情形,即便如此,其前提也是在针对起诉指控事实的前提下,在依据“最高法适用刑诉法解释”第二百四十一条(二)做出判决之前也必须依据该条第二款的规定办理。

因此,无论是公诉、辩护还是法庭审判,所有法庭审理的各项活动均应以法律授权性规范为依据,不是任意而为的。超出起诉书指控事实进行举证质证,无疑是缺乏法律依据的,是对被告人诉讼权利的严重侵害。

 

第三、关于辩护人拒绝辩护

对本案庭审当中出现的公诉方超出指控事实的违反法律规定的举证,辩护人多次提出异议,但合议庭仍然不加制止。对此,辩护人在向合议庭申明前述理由和法律依据之后拒绝辩护。辩护人拒绝辩护有充分的法律依据:

1、律师拒绝辩护有多方面的原因,本案当中辩护人行使拒绝辩护权皆因公诉方违法举证、合议庭亦未依法保障被告人的合法权利,辩护人继续参与庭审质证成为自行放弃辩护权,无疑是对被告人权利损害。

2、对于拒绝辩护,“最高法适用刑诉法解释”第二百五十四条、第二百五十五条做了具体明确的规定。但是,当被告人黄×的两位辩护人相继拒绝辩护退庭之后,合议庭未按前述规定休庭,仍然继续进行庭审,这不得不说是一种违法审判活动的继续。

综上所述,本辩护人从审判组织的合法性、回避及审理超出起诉指控举证质证等三个方面,充分说明了本案在审判程序存在的问题,不但是直接违反法律规定,而且已经严重侵害了被告人黄×的合法权利。这些损害,有些虽然反映在程序性方面,但无疑会影响到实体的公正判决。

 

二、违反法定程序对合法判断证据的影响

在前述各方面违反审判程序问题的基础上,对于通过法庭调查实现查明案件事实的审判活动所造成的负面影响是显而易见的。这些负面影响同时也反映在依法审查判断证据等相关的几个方面。

 

(一)关于非法证据排除

根据“两高三部排除非法证据的规定”、“最高法适用刑诉法解释”等涉及排除非法证据的规定,辩护人提出非法证据排除动议。但在本案审理过程中,与该项相关规定的有些工作并未依法进行。

第一、未依法进行审理和作出裁决

1、根据“最高法适用刑诉法解释”第一百八十四条,最高人民法院《关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》(法发〔2015〕16号)“五、……律师申请排除非法证据并提供相关线索或者材料,法官经审查对证据收集合法性有疑问的,应当召开庭前会议或者进行法庭调查。经审查确认存在法律规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除”。从前述规定可以看出,非法证据排除,无论在庭前会议还是庭审过程中,都不仅是一个过程,一个内容,而是必须经审判给出明确结论的。

2、辩护人在庭前会议提出侦查人员出庭申请(在庭审中,部分侦查人员出庭),但对于辩护人在庭前会议和庭审中根据“最高法适用刑诉法解释”第九十九条、第一百条反复不断提出的无管辖权进行侦查取得的口供、监视居住期间人身折磨取得的口供、“涉黑”立案前以欺骗、引诱的方式及无同步录音录像取得的口供均应属于应当排除的非法证据。对辩护人提出的申请,合议庭直到审判结束,始终未对是否存在非法证据、哪些是非法证据应当排除,未做任何明确的说明或裁决。

 

第二、关于刑讯逼供

大量“冤假错”案发生的事实证明,刑讯逼供等不法手段取得口供是罪魁祸首,近年来,国家通过立法、司法改革等各种强力手段致力于遏制、减少、消除乃至杜绝此类违法行为的发生。然而,在现实当中,并未禁绝。本案对各被告人实施的各类违法问供就是生动的写照。

1、本案刑讯逼供的手法可谓“非常巧妙”,因现在看守所几乎都有同步录音录像设备,并有讯问人员与犯罪嫌疑人隔离的装置,使得在看守所讯问时直接对人身加害进行刑讯逼供受到遏制。本案侦查机关“独出心裁”,将几名主要被告人进行指定居所监视居住。由于各被告人居住在NT市HM,在HM都有固定住所,因此不便在其固定住所之外的其他地点采取指定居所监视居住的强制措施。为了达到让各被告人到公安机关指定的居所进行监视居住的目的,公安机关便即通过NT市QD公安机关办理监视居住手续,而案件由HM公安机关进行侦查(与此相关的其它违法性下述)。

2、在指定居所监视居住期间,对各被告人采取时间不等的、同时拘束手脚在一张铁制讯问椅上的方式;办案人员提讯的时候带离监视居住地点,讯问后再拘束在讯问椅上。庭前会议及庭审过程中,所有相关被告人都不约而同将其称之为“老虎凳”。被告人黄×在这种椅子上、被这种方式拘束长达七、八天,导致手脚肿胀,多颗牙齿松动、一颗牙齿脱落。出庭作证的监视居住看守的警察均证明了这个事实。

3、公诉方也无法否认这种人身折磨的监视居住方式,但居然说这是公安机关为了“安全起见”采取的措施,而且说看守人员没有威胁、打骂的行为,进而不认可此阶段侦查机关取得的口供属于非法证据。我们不禁要问,这种长时间拘束人身的方式难道不比一般性的打骂更为恶劣,对人身造成的危害更大?在这种拘束方式折磨之下取得的口供,还有合法性?

 

第三、关于威胁方式问供

1、法律规定监视居住作为一种侦查强制措施,其适用于涉嫌犯罪较轻的嫌疑人。但本案作为“2.28涉黑大案”(虽然公诉方一再强调此案立案是2015年8月13日)显然不属于此种情形。从本案起诉书指控本案“以赌养黑、以黑护赌”的基本逻辑来看,侦查机关最初对被告人黄×、蔡××和倪××等涉赌进行侦查,完全是按照这样的方向和逻辑进行的,虽然最后蔡××和倪××未作为“涉黑”指控。对于作为“涉黑”的侦查却采取监视居住措施,而且又是此种方式的监视居住,侦查机关不是为了非法取得口供又是什么呢?

2、如果说前述监视居住方式的问供不是一种刑讯逼供的话,侦查机关为什么要在讯问比如徐××、李××等其他羁押在看守所被告人时给其看黄×被拘束在“老虎凳”上的照片,为什么要对其他不配合的被告人威胁送去“监视居住”呢?很显然,在这里监视居住已经不是比拘留逮捕为轻的强制措施,完全是实行恐怖折磨的代名词了。所以,对于以送监视居住相要挟的被告人,其口供难道不是威胁取得的吗?

第四、关于引诱、欺骗方式问供

本案侦查机关刑讯逼供问供、威胁问供方式,反映出原始的、客观的证据极度缺乏,只有为数众多的口供作为主要支撑起诉的证据,侦查机关就将主要精力和工作重点放在问供上,而且可谓“花样翻新”。若按照公诉方认可的本案“涉黑”立案的时间为2015年8月13日(均为各涉黑被告人其它涉嫌罪名逮捕之后),但对各被告人宣布拘留、逮捕告知权利的时候,均未告知“涉黑”,那么对“涉黑”事实问供合法吗?

1、根据《刑事诉讼法》第一百一十八条规定:“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为,让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解,然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。”以此规定,一方面犯罪嫌疑人应当知道涉嫌的罪名,另一方面有权拒绝回答无关的问题。何谓无关的问题?很简单,就是与涉嫌犯罪无关的。

2、本案各被告人无一人因“涉黑”被拘留、逮捕或监视居住,涉嫌的罪名大多是赌博、聚众斗殴、寻衅滋事。“涉黑”虽作为单独的罪名需要具体的事实为表现形式,但对于组织、经济特征等则需要除口供之外的其它证据。而本案的组织的神秘性就在于,在被起诉指控之前均不知自己在被公诉方称之为“黄×圈子”的组织里,各个口供涉及组织、经济特征的,正如有的被告人在法庭上所说的,不明白警察为什么会问自己的成长史,以为警察是出于关心聊天,现在才知道这是说明加入组织、组织给提供物质支持的过程。所以,才会存在大量的出自不同被告人之口,却叙述顺畅的、逻辑清晰的、语言表达方式等如出一辙的一致的供述了。

3、侦查机关引诱、欺骗取得口供可谓无所不用其极了。为了取得被告人张××对黄×不利的供词,竟然告知张××此前其因杀人罪服刑十余年就是因为黄×告发的;正如张××在法庭上说,原来只是耳闻,现在从警察嘴里得到证实了,出于报复的心理,才配合警察做了供述。殊不知,这种引诱、欺骗的结果,自己也陷于被侦查机关编织的“涉黑”组织中,而且成为“涉黑”组织的积极参加者被指控。保护举报人、证人本是公安机关的职责,而本案侦查机关为了非法取得口供,竟然采取了如此卑劣的手段。这样的供词还不是引诱、欺骗?

 

(二)关于其它非法问供方式

根据现行法律,虽然非法证据排除针对特定的行为,诸如非法取得言词、非法方法收集物证、书证等,但绝不能理解为只要不属于非法证据排除范围的,就是合法的,就可以成为定案的依据。对于其它的法律规定方式取得证据都必须符合合法性的要求。在本案当中,除了上述直接违反非法证据排除要求的口供之外,还存在其它违反规定取得口供的情形。

 

第一、关于讯问同步录音录像

《刑事诉讼法》第一百二十一条关于“讯问过程中的录音、录像”、公安部《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》(2014年9月5日)第4条(以下简称“公安部规定”)的规定,对于“涉黑”案犯罪嫌疑人亦应制作全部的同步录音、录像资料。既然属于法律的强制性规定,本案侦查机关执行的情况如何呢?

1、公诉方向法院所移送的部分同步录音录像具有几个鲜明的特点:一是未对所有“涉黑”犯罪嫌疑人讯问时进行同步录音录像;二是绝大部分是公诉方认可的“涉黑”立案之前的(8月13日)同步录音录像;三是所有即使做过同步录音录像的都有数量不同的缺失;四是有些同步录音录像存在人为关闭拾音器的情况等等。这些都是起诉后,公诉方在辩护人向法院申请召开庭前会议之后陆续提供的。辩护人之所以说提供了部分,是因为与公诉方移送的卷宗材料中口供对比所得出的结论。更有甚者,就该部分同步录音录像辩护人向法院复制时,还有部分被侦查机关取走“复查”的。

2、依现在法律规定同步录音录像虽不必然作为视听证据,但在一般性案件中属于法庭审查非法证据排除时使用的证据,在《刑事诉讼法》第一百二十一条规定的案件中,则属于必须。本案属于该条规定“应当”制作的,作为问供合法性之必要。既如此,侦查人员在讯问时就没有自行决定或选择的权力。但是在前述揭示的其它非法问供如出一辙的,就是侦查机关故意规避法律规定,即在“涉黑”立案之前就开始了侦查活动,但却不制作同步录音录像;在“涉黑”立案之后又不告知各被告人而继续讯问。

3、对于没有同步录音录像的情况,公诉方在庭前会议之前,通过两份侦查人员出具《情况说明》(2015年11月24、11月30日,均为在法院审理期间提供的)的方式进行补正,说明没有同步录音录像的主要原因,是讯问时看守所部分设备损坏。这实在太滑稽太可笑了!难道不同的看守所(被告人分别羁押在几个看守所)、在不同时间段(侦查活动从2月份至9月份)、在讯问不同被告人时设备都发生损坏了?对此,侦查人员郁×在法庭作证时自称在本案侦查工作中只负责到看守所拷贝同步录音录像的,但对于没有或缺失同步录音录像的原因无法自圆其说。辩护人对公诉方移送的同步录音录像与讯问笔录做了专项统计,足以说明侦查机关是故意违法,同时也说明公诉方在法庭举证质证过程中只举示无同步录音录像佐证的口供笔录,是在故意诱导法庭(见附件1)。

4、无同步录音录像佐证又有理由对取得口供合法性存疑的,其对被告人所作的供述笔录,辩护人根据前述理由认为应当归于无效。道理很简单,一是此类案件属于法律规定必须同步录音录像的案件,二是侦查机关说明未能提供同步录音录像的理由不能成立。进而言之,是侦查机关故意不制作或者隐瞒提供同步录音录像;在此情况下,对于口供取得的合法性存疑。试想,法律明确规定的可能判处死刑、无期徒刑的必须同步录音录像,与此类案件有程度不同的划分吗?没有。也就是说,虽然本案不会有可能判处死刑、无期徒刑的情况,但在讯问必须制作同步录音录像方面并无二致,同样必须严格遵守。

 

第二、关于无侦查权取得供述问题

管辖权是合法行使侦查权的基础,任何侦查活动在未依法享受管辖权的前提下,只能是非法的侦查。本案的侦查活动,从开始之初就是人为地规避法律规定而进行的。公诉方将此规避解释为上级公安机关的指定管辖。事实上是不是这样呢?

1、根据《刑事诉讼法》第二十四条规定,“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。”即属地管辖一般原则。本案在黄×由QD公安局出具的指定居所监视居住决定后,除了执行监视居住的宾馆在QD地界内之外,看守人员、讯问人员等均为HM公安局侦查人员。为什么?在公诉方向法院移送起诉的证据中看不出来。直至在本案庭审期间的2016年2月19日,QD公安局出具了一份《情况说明》,说明其与HM公安局共同上级机关NT公安局协调,指定由HM公安局进行管辖。根据公安部2013年1月1日《公安机关办理刑事案件程序规定》第二十条的规定,“上级公安机关指定管辖的,应当将指定管辖决定书分别送达被指定管辖的公安机关和其他有关的公安机关。”如果该案真是依法指定管辖的话,为什么没有指定管辖决定书,以事后《情况说明》来替代;如果不是指定管辖,那又是一种什么性质的侦查?从本案证据来看,这些完全是QD公安局与HM公安局联手实施的违法侦查。在这样的侦查活动中取得的供述合法性何在?

2、在3月1日法庭调查当中公诉人明确承认有些口供、书证是侦查机关“借用”审查起诉时间取得的。在这个问题上,公诉方过于轻描淡写了。殊不知合法的侦查一方面是管辖权,另一方面就是侦查权在法定诉讼阶段才有权行使。依《刑事诉讼法》第一百六十条的规定,侦查机关“应当做到犯罪事实清楚,证据确实、充分”之后,将案件移送审查起诉;移送审查起诉是侦查工作的终结,除非符合《刑事诉讼法》第一百七十一条进行补充侦查的,侦查机关无权再行使侦查权。在此期间取得的供述合法性何在?

从以上两个方面,辩护人充分说明了本案在取得口供方面,既有需要作为非法证据排除的情况,也有违反法定程序不能采信的情况。我们不得不说,在一个案件侦查当中,存在如此大量的、多发的非法问供,反映出侦查机关为达到人为治罪的目的,无视法律规定的严重程度。作为本案的检察机关,在审查起诉当中,对于此类问题未尽审查的法定义务,而且在法庭上为这种违法行为进行无力的辩解。

 

(三)其它具体涉罪的证据问题

必须指出,在本案开庭过程中,公诉方仍然在未依照《刑事诉讼法》第一百九十八条(二)项规定的情况下补充“证据”。除了前述已就原则性问题指出的违法之外,在其它具体涉罪的证据方面,同样在持续不断地上演类似的违法侦查问题。

 

第一、关于指控“涉黑”的枪支问题

本案“涉黑”枪支事实的证据,主要包括黄×在内几名被告人的供述及鉴定意见书,这些证据的合法性决定了非法持有枪支的事实能否认定,需要具备什么证据才可以认定。

1、关于鉴定的主体

1.1公安部2006年3月1日发布的《公安机关鉴定人登记管理办法》(以下简称“鉴定人管理办法”)第十二条规定:“登记管理部门每2年对鉴定人资格审验1次”;在法庭举证过程中,公诉方向法庭提供的只有鉴定人资质证书没有该鉴定人已经审验的记录。公诉方在法庭审理过程中,又未依《刑事诉讼法》第一百九十八条(二)项规定补充侦查,就提交了由侦查机关“补充侦查”调取的鉴定机构资质和鉴定人审验书证,而且该项书证并非由提供单位加盖印章、提供人签字,而是由“补充侦查”的单位盖章、收集人签字。显然不符合收集书证的要求。本辩护人认为,该项不能作为证明出具鉴定意见书主体合法的证据,应对“补充侦查”补充材料的真实性进行核实。

1.2根据“鉴定人管理办法”第三十二条第二款规定:“鉴定的实施,应当由两名以上具有本专业鉴定资格的鉴定人负责”;司法部《司法鉴定程序通则》第十九条规定,“司法鉴定机构对同一鉴定事项,应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定;对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项,可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”但公诉方举示的鉴定意见书作为鉴定人签字的只有助理工程师刘×一人;在该鉴定意见书上,虽有一位“复核鉴定人”签字,但在所有法律法规、规范性文件中只有“鉴定人”和“授权签字人”,没有所谓“复核鉴定人”。辩护人认为,该鉴定意见书不符合鉴定人法定最低人数要求。

1.3根据公安部2008年6月1日发布的《公安机关鉴定规则》第五十一条规定:“具有下列情形之一的,县级、地市级公安机关鉴定机构应当报省级以上鉴定机构技术复核后方可出具鉴定文书:……(二)鉴定意见决定特别重大疑难案(事)件性质的”。辩护人认为,公诉方举示的该项枪支鉴定意见不符合前列规范性文件的强制性规定。一方面,法律规定的“涉黑”属于重大案件;另一方面,非法持有枪支作为该案指控具体犯罪事实之第一起最重要的涉罪,其涉及的枪支鉴定显然属于“重大”。

综上,本辩护人认为,本案所作的枪支鉴定意见书,在鉴定人主体、法定鉴定人数以及出具鉴定书程序等方面,均存在不符合法律法规程序规定的情形,根据“最高法适用刑诉法解释”第八十五条的规定,该鉴定意见“不得作为定案的根据”。

 

2、关于枪支的认定

前述鉴定问题所要解决的,是涉案的枪支是否属于《中华人民共和国枪支管理法》管制范围的枪支,枪支认定问题的另一方面,要解决的是其它证据能否证明非法持有枪支的事实。这是一个问题的两个方面。假设本案的枪支鉴定合法性不存在问题,那么是不是说就可以证明被告人黄×非法持有枪支的事实可以认定?当然不是。因为枪支不是从黄×处查获的,且未查明枪支的来源(公诉人在庭审中也明确认可)此其一;其二、枪支多次易手,最后从李××处查获。那么就需要通过有关的口供相互印证的情况来仔细分析是否存在疑点和断点,是否能够证明查获的枪支就是黄×所非法持有的。

2.1起诉书指控,数人跟“一支手枪和子弹若干发”有关:先是黄×于2010年左右得到枪支,后在2013年下半年交由倪××保管(已判刑);在2013年10、11月份某日,被告人黄×在准备与曹××斗殴时,指使倪××把手枪和子弹送到指定地点;2014年上半年某日黄×又将枪支交给被告人陈××保管,陈××再交由黄××(另案处理)保管;再后来就是“2014年10月25日,因NT市蓝湾咖啡店聚众斗殴一事,被告人陈××指使被告人李××从黄××处取回手枪和子弹,并交给被告人吴××以备在斗殴中使用(起诉书语);最后从被告人李××的住处查获。

2.2“一支手枪和若干发子弹”在几年间内展转多处且几经易手,公诉方认为该“流转”(公诉人语)过程通过各涉及的人员供述是清楚的,辩护人认为,不但不清楚,甚至都无法证明就是同一支枪。涉及与枪支有关事实供述的,有被告人黄×、陈××、徐××、李××、黄××、倪××、赵××、唐××。其中,因赵××否认给过黄×枪支而缺乏枪支来源的供述;唐××作为被害人,因为天黑在车里不能清楚说明枪支的特征。其他人在细节方面的供述,也因不尽一致而难以相互印证:

2.2.1外包装。枪支有枪套或外包装不是特定性的判断标准,必须在细节上说明枪套或外包装外观特征,才有可能具有唯一性和排他性。公诉方举示的各被告人的庭前供述,在外包装方面有四种不同的说法:一是浅灰色帆布袋:二是未说明材质的灰布袋;三是未说明材质的黑布袋,四是未说明具体特征的盒子。黄×说在交给陈××保管之前是浅灰色帆布袋包着的(此项供述无一印证),陈××说是盒子装着的(未说明什么盒子);黄××说是灰色布袋虽与黄×说法相近,但倪××说是黑色布袋(倪××在黄××之先接触枪支,是只换了包装布袋还是换了枪;谁换了布袋或枪);陈××、李××也说到布袋,但都没说明颜色。黄××特别说将枪支交给李××的时候是装在红色的建设银行标志的纸袋子里,而李××供述没有印证。外包装虽不能直接证明枪支,但需要作为证明多次“流转”的枪支的唯一性。

2.2.2印证情况。供述涉及黄×接触枪支有三次,一次是交给倪××保管;一次是交给陈××保管;一次是让倪××送到WF大酒店。交给倪××保管无其他人佐证。交给陈××有徐××在场;徐××对此供称:“是一把小手枪,外观是黑色、金属材料,应该是六四式(此项供述无一印证),黄×拿到枪后检查了弹夹中的子弹,拉了拉枪栓,当时我看见弹夹里是有子弹的”。陈××对此并无印证。如果说黄×将枪支交给倪××是第一次“流转”的话,此次就是第二次“流转”。但因黄×与倪××二人所供述装枪的布袋颜色不一致(灰色与黑色),且倪××供述的袋子是拉链开口的,与起获的袋子是尼龙搭扣的不一致。这次“流转”的细节决定了能否证明黄×非法持有枪支。也就是说,如果倪××送来的枪支并非黄×当初交给其保管的,此后该枪支又是有陈××保管的,显然,黄×并没有非法持有枪支。

2.2.3外观特征,大多被告人供述枪支是黑色的,依常识而论大多数手枪的确都是黑色的,所以该项描述不具有唯一性和排他性。被告人李××不但供述枪是黑色的,同时还描述“做工不是太好”,但其该项供述无一能佐证。该枪支是被告人李××根据陈××安排从黄××处取得的,但李××供述只在NT市蓝湾咖啡厅看过,与他同时看枪的吴××也未能佐证。

2.2.4起获。在案枪支根据被告人李××供述从其住处起获,起获枪支时虽有搜查手续,但见证人没有具体身份的信息,李××没有到场,也没有指认;且没有扣押证据清单记载。

2.2.5指认或辨认。枪支起获之后没有将原物给各相关被告人进行指认、辨认的记载,再加上鉴定意见书所存在多方面问题,这些供述与供述之间、供述与其它证据之间的断裂。

2.2.6子弹。关于子弹数量其说不一:黄××说3、4发;倪××说4、5发;陈××说2、3发;李××说有几发;徐××供称子弹在弹夹里,自然不知道有几发。虽然都供述为黄色的,铜的;有几个人不知道子弹是黄色的,铜的?

综上,公诉方在法庭上也明确承认指控黄×2010年底得到枪支没有任何任何证据,但公诉方认为“流转”过程清楚。通过以上各方面比对分析,辩护人认为,公诉方所说的清楚,其实只是表面上有枪的“流转”过程,但从以上所列各项来看,起获的枪支是黄×非法持有过的枪支吗?不确定。因为公诉方证据中间存在不只一处的不一致,不止一处的相互印证的断点。这些证据可能得出的:一是黄×曾经交给倪××一支枪,但不是倪××送到WF大酒店的同一支枪;二是也可能在陈××交由黄××保管时还是那只枪,但黄××处可能并不止一支枪;三是李××取来的并非就是陈××送去的,因为在此前关键性的外在特征方面与黄××所供述的都不一致了。

2.3刑事生效判决是否具有当然的证据效力,法律并未明确规定。涉及本案枪支的倪××虽然已经贵院以非法持有枪支罪判决,但是不是依该判决就可以认定被告人黄×非法持有枪支罪呢?并不能。一方面,从鉴定意见书程序规定已经说明,涉及重大案件的枪支鉴定,应当依照公安部《公安机关鉴定规则》第五十一条的规定;而倪××并非涉及“涉黑”犯罪,其单独成立非法持有枪支罪鉴定无需满足这样的条件(至于其它方面是否合法,因未见其相关的证据材料,无法进行评判);另一方面,若生效判决具有当然证明力的话,在本案中就很凑巧的存在另一份指控被告人黄×窝藏罪不能成立的判决,即2010年因帛爱事件对被告人陈×、徐××所作的故意伤害的判决,该判决认定陈×、徐××在案发后逃到镇江,并不是在黄×上海的住处隐匿的。若本案两个事实,使用同类证据适用两个不同的证明标准的话,哪一个是合法的呢?很显然,认为生效判决就具有当然证明力的观点是无法成立的。

综上,关于非法持有枪支罪指控的证据,辩护人从鉴定意见书、口供与其它证据的相互印证、生效判决的证明力等几个方面说明了指控不能成立的理由。虽然在本案“涉黑”事实当中枪支从未使用过,在聚众斗殴、寻衅滋事当中对方当事人也没有看到过、也没听说过,但就持有枪支本身而言,能否认定最终起获的枪支就是被告人黄×所持、交由他人保管的那只枪,仍然是存疑的,以目前公诉方证据无法认定。

 

第二、关于指控“涉黑”其它具体犯罪

本案起诉指控被告人黄×对“涉黑”的十五起(聚众斗殴5起、寻衅滋事10起)其它具体犯罪负责,本辩护人认为,这些具体指控事实成立的基本前提必须是“涉黑”成立。针对起诉书指控,我们给法庭提供一份列表(见附件2),说明在十五起其它具体犯罪指控中,被告人黄×在其中的地位和作用。其中:黄×个人的行为占13%;一共有两起中止犯罪,其中1起与黄×有关,占50%;共有六起通过双方协商或公安机关调解解决,总赔偿额655,000元,与黄×有关的有2起,全部协商解决;有三起涉及无辜群众,占20%,且都与黄×无关;在所有受害人中只有3人没有前科劣迹,占20%。从这些简单的数据就可以看出,被告人黄×即使成立这些指控的其它犯罪,其地位和作用显然也不是主要的。

 

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:

纵观本案,本辩护人认为,本案“涉黑”指控的基本事实是不清楚的,证据是极其缺乏的,诸多证据的收集是不合法的。不得不说,存在着极其明显的、严重的“黑打”问题。

侦查机关为了达到对被告人黄×治罪的目的,置法律规定于不顾,采取刑讯逼供、指明问供、引诱欺骗等手段问供,人为拼凑有罪证据。这些做法与刚刚结束的“两会”提出“尊重宪法、敬畏法律”的理念相去甚远,与“审判为中心”的司法改革大趋势格格不入。若这些违法的侦查活动得到判决支持,无疑是对被告人合法权利的侵害,是对程序司法正当性的侵害,是对公正司法的一种严重侵害!

本辩护人在此也不得不指出,公诉方依赖依靠非法手段取得的口供作为支持其指控的主要证据,对“黑打”的侦查活动的肯定和维护;在整个庭审期间仍然持续不断地向法庭提供违反法定程序取得的材料,这些对法庭依法进行审理形成极大的误导。公诉方针对被告人黄×不认罪,甚至对其“前科劣迹”提出毫无法律依据的从重处罚的量刑建议,对起诉书已经认定的中止应依法从轻、减轻却只字不提。

 

最后,如果一定用一句话来概括本案指控的话,那就是:一块灰布,有几个黑点,公诉方就说成是黑布!


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