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虚开增值税发票-权利用尽的郑某刑事辩护案

日期:2018-06-04 13:56:43

一、案情简介

2011年10月20日,拜城音西洗煤有限公司股东张某斌(49%股份)以被害人身份举报本公司股东执行董事王某(51%股份)、副总经理江某和职务侵占。在侦查案件过程中,无意查出郑某、江某和涉嫌虚开增值税发票行为。2011年12月28日,阿克苏地区公安局以郑某、江某和涉嫌虚开增值税发票罪立案。2013年2月6日阿克苏市人民检察院对郑某、江某和审查起诉,2013年3月王某、江某和职务侵占案与郑某、江某和虚开增值税发票案并案移送阿克苏市人民法院立案审理。

法院定于2013年3月14日开庭,辩护人2013年3月10承接此案并应委托人郑某家属要求当日辗转至新疆阿克苏市。当晚,看过只有两页并且简单的起诉书后,辩护人初步认为虚开增值税发票额度为520915.15元,没有其他减轻情节,应当判处十年以上有期徒刑。想象中的辩护将是巧妇难为无米之炊,庭审会很快结束,14日晚辩护人只能悻悻返京。3月11日辩护人复印案卷后,发现此案牵涉人员众多、案卷漏洞百出、侦查程序有较多瑕疵。而后辩护人提交“调取证据申请书”“证人出庭申请书”“犯罪数额意见书”“自首情节意见书”;庭审延期至3月21日开庭,22日庭审过程中王某及辩护律师提出“非法证据排除”;嗣后二次庭审定为5月28日,进程是28日上午承办法官向政法委领导汇报案情,下午庭审;29日上午汇报案情,下午庭审;30日上午汇报案情,下午庭审;31日上午汇报案情,下午庭审。期间辩护人于5月29日上午8时30分组织现场摄像“调查取证”并于下午庭审时递交;31日下午辩护人口头发表“申请审判机关和公诉机关出据司法建议书”;王某辩护人提出“重新司法鉴定申请”但未准;31日下午19时被告王某、江某和、郑某作最后除述,庭审虽终但意犹未尽……


二、起诉意见书、起诉书节录

1、2013年1月15日郑某、江某和虚开增值税发票案《起诉意见书》

……经依法侦查查明:2011年4月1日拜城音西洗煤有限公司(以下简称音西洗煤公司)原股东与犯罪嫌疑人王某签订“股权转让协议”协议约定王某一次性支付255万元钱后,持有该公司51%的股份。随后公司的股东召开第二次“股东会议”会议推举王某任公司执行董事,张某斌担任公司总经理,江某和担任公司常务副总经理。2011年7月5日王某将自己的财务审核签字权授权江某和后,张某斌与王某都因有事到内地(王某8月底回公司,张某斌10月底回公司)。其间公司的生产、经营、管理都由江某和一人负责。2011年5—6月份犯罪嫌疑人江某和与拜城南彊煤炭市场开发有限责任公司(以下简称南彊煤炭公司)的负责人郑某约定,江某和本人从南彊煤炭公司购煤,谈好单价后,江某和开始从南彊公司拉煤并销售,6—7两个月期间江某和在南彊公司共计拉了7千多吨煤,江某和将煤直接销售后,陆续将煤款付给郑某。之后江某和找郑某商量;说他(江某和)代表音西洗煤公司与南疆煤炭公司签一份假合同,就说这些煤(江某和自己已销售的煤)是销售给音西洗煤公司了,到时我安排音西公司给你公司支付煤款,你把煤款给我倒回我的个人卡里,郑某表示同意。2011年7月14日(此时张某斌、王某均不在公司),江某和代表音西洗煤公司与南彊煤炭公司的郑某签订了虚假《订购合同》,为俺盖虚假交易不被音西洗煤公司发现,江某和让南疆煤炭公司开具了共计358余万元(价税合计)的购煤增值税专用发票和59余万元的运输发票,同时郑某还安排公司的员工出具了假的提煤单和过磅单。在明知音西洗煤公司未从南彊煤炭公司购煤的情况下,2011年9月16日江某和安排音西洗煤公司的出纳敬某芹给南彊煤炭公司开了一张171万元煤款的转帐支票,随便郑某将此款扣除41万余元后(扣28—29万元的税款,扣音西洗煤公司2.8万元欠的装车费和江某和10万元个人债款),陆续将余款转给了江某和。……综上所述,犯罪嫌疑人江某和为了能将音西洗煤公司的款项非法占为已有而不被公司发现,在明知南彊煤炭公司与音西洗煤公司就没有实际煤炭交易的情况下,江某和让郑某为其开具增值税专用发票,随后郑某安排公司会计分三次给音西洗煤公司开具了358万元(价税合计)的售煤增值税专用发票。郑某、江某和的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第205条之规定……

2、2013年2月6日王某、江某和职务侵占案与江某和、郑某虚开增值税发票案并案后的《起诉书》

……经依法审查,现查明:1、2011年7月—10月间,被告人江某和(时任拜城县音西洗煤公司常务副总经理)与被告人王某(时任拜城县音西洗煤有限责任公司执行董事)利用职务上的便利,以虚构经营往来业务、非法将承兑汇报兑现等方式,伙同或单独侵吞公司财产并非法据为已有,江某和侵吞公司财产1517512.14元,王某侵吞公司财产1926500元。2、2011年7月14日,被告人江某和与被告人郑某(拜城县南彊煤炭市场开发有限责任公司负责人)合谋商议,由江某和以拜城县音西洗煤有限责任公司名义与郑某为负责人的拜城县南彊煤炭开发有限责任公司签订虚假的《沬煤购销合同》,由拜城县煤炭市场开发有限责任公司向拜城县南彊煤炭开发有限责任公司支付煤款1710000元(此款大部分由江某和、王某侵吞)。后江某和与郑某为掩盖虚假交易,由郑某安排其公司财务人员虚开31张增值税专用发票,价税合计3495121.6元,税额合计520915.15元。……本院认为,被告人江某和、王某利用职务上的便利,将本单位财物非法占为已有,数额巨大,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定,构成职务侵占罪。被告人江某和、郑某虚开增值税专用发票,虚开的税款数额巨大,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零五条之规定,构成虚开增值税专用发票罪。……

《起诉书》相对于并案前的《起诉意见书》明显简化和省略大部分内容,应该是公诉机关希望此案快审快结。


三、申请及意见书、辩护词节录

1、2013年3月12日辩护人递交《调取证据申请书》

申请原因:辩护人与郑某会见时得知其是接到办案警官电话通知后主动去的公安机关。而辩护人查阅全部卷宗没有发现《犯罪嫌疑人归案情况说明》或其他表明郑某到案经过的材料。辩护人希望能够调取有利于郑某自首情节的证据。

申请内容:

……申请人于2013年3月11日至阿克苏市人民法院,依法递交辩护人手续,当日16时取得法院同意复印本案全部卷宗。嗣后申请人查阅全部案卷材料没有发现《犯罪嫌疑人归案情况说明》或其他表明郑某到案经过的材料。

我们认为,到案经过材料虽与犯罪嫌疑人的犯罪事实没有直接联系,但其中往往隐含了犯罪嫌疑人是否具有自首、立功等事实,查清这一过程不仅关系到法院正确认定事实和适用法律,也关系到保障被告人的合法权益。最高人民法院《刑事诉讼法司法解释》第一百零八条不仅要求侦办机关提供“到案经过、抓获经过等材料”而且“审查办案人、办案机关的签名、盖章等。”申请人会见被告人期间郑某讲:“他是在公安机关电话通知后,主动来到公安机关。”这一情节即有可能构成被告人自首,也可以体现被告人主观恶性较低,人身危险性较小。按照客观全面收集证明被告人无罪、罪轻的证据原则理应由侦办机关说明上述情况并提供材料。

为了人民法院更好的查清案件事实、量刑情节,为了确保刑事审判的公正、公平,恳请人民法院依据《刑事诉讼法》第三十九条向侦办机关或检察起诉部门调取相关证据。……

申请结果:5月28日第二次庭审理时公诉机关出具公安机关补充归案证据材料“郑某知道涉税犯罪的前提下,公安机关电话通知,郑某自已前往公安机关后抓获”

2、2013年3月13日辩护人递交《证人出庭申请书》

递交理由:第三方拜城县煤炭运销有限公司所属1号磅站出具证明材料“只有拜城县恒泰煤业有限公司(煤矿)7月19日-10月11日共计1012.04吨销售给拜城县音西洗煤公有限公司,没有其他客户向音西公司的销售煤炭记录。”

客观事实:南彊公司通往音西洗煤公司中途的1号磅站从来没有主动登记、记录、过磅的惯例。另者,卷宗显示证人孙某飞曾于涉案期间向音西公司运送煤炭。

申请内容:

……辩护人通过多次查证检察机关移送至贵院的案卷材料,发现证人孙某飞的口供与其他证据明显相互矛盾,而该处事实矛盾完全可以左右被告人郑某和孙某和的罪与非罪,罪重与罪轻。

为查明事实,特依据相关法律和司法解释的规定,申请贵院通知证人孙某飞出庭接受庭审询问和质证……

申请结果:3月21日孙某飞没有出庭作证;5月30日孙某飞出庭作证:忘记向音西洗煤公司送煤时1号磅站是否登记、记录、过磅,但是认可本人涉案期间经过1号磅站向音西公司运送煤炭。此证明结果部分有利于被告。

3、2013年3月19日辩护人递交《犯罪数额意见书》《自首意见书》

递交目的:刑事辩护是被告及辩护人与公诉人之间的对抗,辩护人对审判人员的态度应当是循循善诱、感化渗透、争取共鸣。不能只为了庭审时轰动效果,而放弃庭审前对审判人员的引导、说服。


意见内容:

《关于郑某虚开增值税发票罪犯罪数额意见书》……

基于事实和证据我们认为郑某涉案犯罪数额存在诸多矛盾,不能认定为涉案520915.15元。如下辩护意见请贵院参考采纳:

(一)税法、合同法、物权法规定和商业习惯

首先,《合同法》合同分类包括口头合同和书面合同,所以存在口头约定之后的嗣后补办书面合同。《物权法》对动产产权的规定也不存在存放地点问题,所以可以存在音西公司购买煤炭后不用运回住所而直接的销售行为。

其次,《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第三十八条对销售货物同取得价款及开出增值税发票的前后顺序可以为:第(一)款,发货前的先期付款先期付票;第(二)款,赊销货物的后期付款后期付票;第(四),预收货款的货票同出;第(五)款,代销货物的同期付款同期付票或未收到货款的后期付票;综合上述四种情况依据票随货走的出票原则,郑俊虚开增值税发票案可以不去考虑煤炭款是否给付和流向,而只需查证南疆公司是否向音西公司运煤或供煤。

第三,《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第四条规定:销售代销货物的视同销售货物。所以无论同案犯江某和将煤炭是以单位身份取得还是以个人身份取得,只要是运往音西公司或事后以音西公司名义收下,该数额都不能认定为虚开增值税发票数额。

辩护人关于郑某虚开增值税发票数额方面的辩护意见,主要依据上述法律一一展开。

(二)犯罪数额认定的程序和举证责任

第一步,因为31张税额合计520915.15元增值税发票的存在,应当推定为存在南疆公司向音西公司提供等税额的煤炭。

第二步,控方应当证明520915.15元等税额的煤炭南疆公司没有提供或运输至音西公司的存煤场。(以江某和名义或其他个人名义运至音西公司煤场也属正常)

第三步,控方应当证明不存在音西公司从南疆公司直接转卖的情况和数额。

上述证明程序控方应当严格执行,上述举证责任控方应当全部承担。不能让被告方自证无罪和罪轻,而应当在没有证据情况下做出无罪和罪轻推定。

(三)控方犯罪和犯罪数额认定证据

1、以诉讼证据卷,拜城县煤炭运销有限公司情况说明, P9为主要证据,诉讼证据卷,路某青询问笔录, P6为辅助证据证明南疆公司没有向音西公司运输提供过煤炭。

上述证据将在庭审过程中辩护人充分反驳,不能做为定案证据。

2、除上款证据外就只余下《江守和、郑俊的口供》。

除了自相矛盾的被告人口供外没有其他证据能够证明此案成立,此案犯罪数额成立。

3、无法排除的事实可能。

(1)起诉意见书,无法排除南疆公司向音西公司供煤7千吨。

证据:起诉意见书,P2,“ 6—7两个月期间江守和在南彊煤炭公司共计拉了7千多吨煤。。。。。。”

(2)郑某、江某和口供,无法排除郑俊与江守和为双方公司做出约定,无法排除双方补签合同,无法排除南疆公司向音西公司煤运煤炭,无法排除江守和以音西公司名义转卖此煤。

证据如下:诉讼证据卷,郑俊询问笔录, 2012年1月5日16时12分——P25

2011年5-6月份江守和找我说,我从你公司购一万多吨煤,我自已要,我后面给你补一份合同,之后他就开始拉煤,拉了两个月就拉完了(6月7月),煤拉完后7月14日他给我补了一份合同。

……

证据如下:诉讼证据一卷,江守和询问笔录, 2011年12月08日15时57分——P6

有,我公司从南彊煤炭市场有限公司进煤,他没有煤矿,但是他的煤场有煤,我公司从5月到8月份在这个公司购买了一万多吨煤,

……

综合上述法律依据、商业习惯、必要证据、客观事实,可以认定涉案期间南疆公司向音西公司运输七千吨煤炭(特此计算7000吨×240元\吨×0.17(增值税率)=285600元增值税费),应当确定 285600元增值税发票开具合法,没有证据证明520915.15元的增值税发票为虚开。……

《关于郑某虚开增值税发票罪自首情节意见书》……

基于事实和证据我们认为郑某归案过程具有主动性,归案后主动交待犯罪事实,应当认定为自首。如下辩护意见请贵院参考采纳:

(一)郑某自首过程

1、提前知道自己可能构成犯罪;2、公安机关电话通知去公安机关;3、内心挣扎是逃之夭夭还是认错归案;4、心情忐忑主动去公安机关归案;5、归案后如实供述犯罪事实。

(二)郑某自首过程证明

首先,如果侦查机关不提供《归案经过》则依据疑罪从轻原则认定郑某是电话通知后主动归案。

其次,郑某2012年1月1日刑事拘留,诉讼证据卷,郑某询问笔录,第一次, 2012年1月1日18时17分——P20问:你知道为什么拘留你吗?答:可能是因为税的事。证明郑某归案时已经知道涉嫌犯罪,会被抓捕。抓捕后也没有抵赖罪刑。

第三,诉讼证据卷,郑某询问笔录,第二次 2012年1月5日——P25,可以证明郑某归案后如实供述。

第四,证据6《归案经过》可以进一步证明自首过程。

(三)郑某归案的自首认定

依据《刑法》第六十七条,最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》关于对“自动投案”的解释:“……虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。辩护人认为,电话通知到案应属自动投案,如能如实供述应认定为自首。

首先,虽然犯罪嫌疑人已经被发觉,但接到司法机关的通知,即前去接受处理,应视为具有主动性,不能认为是被动归案。《解释》规定,“犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中自动投案的,应当认定为自动投案。”设想,假如犯罪嫌疑人在接到接受处理的电话通知后潜逃了,通缉后回来投案,按《解释》的规定属于自首,而直接老老实实地去接受处理却不成立自首,这不符合情理。此外,《解释》规定,“公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的,也应当视为自动投案。”既然把司法机关通知犯罪嫌疑人亲友,再由亲友间接做工作而使得嫌疑人到案,也视为自动投案,那么,嫌疑人得到司法机关的通知后直接到案,其主动性应该比前者更明显。根据“举重以明轻”的原理,电话通知到案应当视为自动投案。

其次,刑事拘留前的询问是向证人取证,电话通知行为,不属于讯问,也不属于刑事诉讼法规定的强制措施。因此,犯罪嫌疑人在尚未受到讯问、未被采取强制措施时,接到电话通知后主动到案的,应认定自动投案,如能如实供述犯罪事实,应认定为自首。

第三,电话通知到案认定为自动投案符合刑事诉讼效率原则。司法资源节约是刑事诉讼法的立法意图,接到电话通知后主动到案认定为自动投案有利于提高刑事诉讼效率,自动投案后如实供述犯罪事实的,应认定为自首。

……

4、2013年5月29日8时,辩护人对1号地磅的现场取证

取证理由:3月22日第一次庭审后辩护人要求郑某家属对1号磅站现场登记、记录、过磅情况提供证据,以证明控方核心证据“拜城县煤炭运销有限公司情况说明”为虚假证据。因为家属只进行了拍照,没有连续性和存在证据瑕疵,辩护人无奈当日亲自为之。

取证内容:对1号地磅全方位、无间断录相。

证明事项:

(1)该1号磅站位于煤炭交易市场与洗煤公司中间位置。

(2)从煤炭交易市场通往洗煤公司,1号磅站没有任何拦截、称重、登记、记录设备和设施。

(3)经过1号磅站去往洗煤公司,一切、所有、任何车辆通行无阻、一路畅通,不存在过磅、登记、记录。

(4)该1号磅站位置公开不为私密、隐密空间,所有情况应当路人皆知。

(5)该1号磅站上方有明显摄像设备,很容易查证确实。

证明目的

(1)辩护人认为公诉机关对此真实情况完全了解,本可以用人证、视频、调查、观看证实的情况,却用两份是是而非的补充证据文件来证明,不只是取证技穷,而且是无中生有,刻意维护公安机关。没有尽到以事实为依据的基本原则和职责。

(2)完成、彻底的推翻控方核心证据即拜城县煤炭运销有限公司情况说明,该证据是公安机关为证明郑某有罪而取得的虚假证据。

(3)在此辩护人不评论郑某是否构成虚开增值税发票罪,但是如果以公诉机关的上述证据定罪,则完全是黑白颠倒。用该证据来定罪怎么能经得住历史的考验,怎么能让知道1号地磅真实情况的人民群众相信法律的客观公正。

5、2013年5月31日庭审辩护人辩护结束后口头提出《申请审判机关和公诉机关出据司法建议书》

申请理由:被告人郑某再三要求,辩护人说明利弊后郑某仍然坚持。

申请内容:

……郑某涉案辩护人不再辩护,但是虚开发票不是单方行为。郑某不可能为自己无故开票。因此,建议相关部门:

(1)查证核实郑某虚开发票相对方江某和及其公司对开票的应用情况

(2)查核音西洗煤公司对虚开发票的应用及抵扣情况

(3)查核音西公司和张某斌人是否构成虚开增值税发票罪。

申请结果:二次庭审结束后近一个月,审判员招集三名被告人(及家属)和举报人。希望协调解决一审后被告人上告和报案人上告问题。程序从未见过,可见多方面致审判压力极大。

6、2013年3月21日、5月28日、29日庭审前辩护人递交多份证据

递交理由:最大限度,尽一切可能争取有利辩护。

递交内容:

(1)针对公诉机关证据之反证:《录相》、《相片》、证人孙某飞

(2)应当认定郑某自首《会见笔录》《归案经过》《退票记录单》

(3)郑某申报、交纳税款《情况说明》《发票抵扣信息》《申报和交税信息》

7、2013年3月21日开庭前递交《郑俊虚开增值税发票一审辩护词》

……辩护人根据庭审内容和争论焦点针对性递交如下辩护意见,敬请合议庭参考采纳;

1、起诉书指控数额证据不确实充分

2、核心证据矛盾不能排除其他可能

3、郑某具有自首、返赃、从属情节

4、被告人郑某的量刑建议

(一)关于起诉书指控内容

起诉书指控:“……由江某和以拜城县音西洗煤有限责任公司名义与郑某为负责人的拜城县南彊煤炭开发有限责任公司(以下简称南疆公司)签订虚假的《沫煤购销合同》,……后江某和与郑某为掩盖虚假交易,由郑某安排其公司财务人员虚开31张增值税专用发票,价税合计3495121.6元,税额合计520915.15元。”

证据方面:本案认定虚假交易的证据相互矛盾、漏洞百出,侦查机关根本没有按检察机关的要求核实《补充侦查提纲》中的要求:“郑某1月5日供述在履行合同中,江某和边拉煤边付款,煤款已经付清,后面又说在音西支付给南彊煤炭公司171万元中扣除。。。。。。。,此笔款项与江某和之前的拉煤付款情况有无联系,需进一步查清”。更没有查清税款合计520915.15元的增值税发票是否存在为6——7月补开的情况。

我们认为:本案应将指控 “签订虚假的《沫煤购销合同》”改为“后补签订《沫煤购销合同》”“江某和与郑某为掩盖虚假交易”变更为“江某和与郑某为掩盖部分虚假交易”

(二)关于证据部分(相互矛盾的核心证据)

控方证明目的:涉案期间南疆公司没有向音西公司供煤。

1、控方主要证据和辅助证据

诉讼证据卷,拜城县煤炭运销有限公司情况说明, 2011年12月23日P9

内容:“只有拜城县恒泰煤业有限公司(煤矿)7月19日-10月11日共计1012.04吨销售给拜城县音西洗煤公有限公司,没有其他客户向音西公司的销售煤炭记录。”

诉讼证据卷,路某青询问笔录, 2011年12月23日13时19分 ——P6

问:如果从煤炭交易市场往拜城音西洗煤有限公司供煤,是必须经过你单位的1号过磅站吗?答:是的。问:有无可能绕过1号过磅站?答:没有可能绕过。

公安机关依靠上述第一份证据为主,第二份证据为辅。来证明涉案期间只有拜城县恒泰煤业有限公司向音西公司供煤。除此之外没有任何其他公司向音西公司供煤,当然也没有南疆公司向音西公司供煤。

2、与上述证据矛盾对立的证据

诉讼证据卷,路某青询问笔录, 2011年12月23日13时19分 ——P6

问:你刚才给我单位查询了各交易市场没有给音西洗煤公司供煤的过磅记录,就是说各交易市场没有给音西洗煤公司运过煤是吗?

答:如果他从煤炭交易市场拉煤上洗煤公司不给我们提供提煤单,他们往外拉时他们就不可能过1号过磅站,煤就出不来。

路某青的询问笔录可以说明两个事实:

其一,办案警员诱导证人路某青表述“各交易市场没有给音西洗煤公司运过煤”

其二,证人路某青回避办案人员诱导没有表示“各交易市场没有给音西洗煤公司运过煤”而是表述为“拉煤上洗煤公司不给我们提供提煤单,他们往外拉时,煤就出不来”

路某青的证言核心内容是:如果洗煤时拉煤上山不提供提煤单,就不能把这些煤拉下山。此处关乎被告人有罪无罪,恳请侦办机关不要张冠李戴?!

诉讼证据一卷,江某和询问笔录, 2011年12月08日15时57分——P6

我公司从南彊煤炭市场有限公司进煤,他没有煤矿,但是他煤场有煤。

诉讼证据一卷,郑某询问笔录, 第一次2011年12月9日15时09分—P58

……这些煤有的他拉到了音西公司,有的煤他拉到了其他地方。

诉讼证据一卷,敬某芹询问笔录, 2011年12月25日10时48分——P153

从育英煤矿、音西煤业、新兴矿业、恒泰煤业、铁力克煤业、南彊煤炭交易市场进过煤,有无合同我不知道。

诉讼证据一卷,孙某飞询问笔录, 2012年3月21日18时45分——P175

运的是沫子煤(原煤),从音西煤矿,育英煤矿,铁力克煤矿运到音西洗煤公司洗煤厂。

庭审质证过的,录相,相片。

上述反证可以充分的证明。拜城县煤炭运销有限公司情况说明是虚假和违背客观现实的证据。

三、被告人郑某犯罪数额认定(内容见意见书)

四、被告人郑某自首情节认定(内容见意见书)

五、被告人郑某其他减轻、从轻量刑情节

1、从犯情节

……

2、未对国家造成损失情节

假设完全成立虚开520915.15元增值税票行为,因为没有真正的货物交易。则只存在于郑某(南疆公司)交纳520915.15元税费,江某和(音西公司)抵扣520915.15元税费,整体衡量国家税款一正一负损失为零。

所以只是侵害了税务管理制度,并没有对国家税收造成实际损失,社会危害性较小。

六、被告人郑某量刑意见

反对公诉人对郑某的量刑意见十年以上有期徒刑。

基于事实和如下理由肯请合议庭充分体现宽严相济的刑事政策,判决郑某三年以下有期徒刑并适用缓行。

(一)量刑起点三年。

依据前述本案虚开税款数额达不到数额巨大起点。

(二)确定基准刑仍为量刑起点。

无法确定超过10万元以上的虚开税款额。

(三)减轻和从轻情节

1、自首、认罪、坦白(-40%)

2、从犯(-50%)

3、初犯、偶犯(-20%)

4、积极赔偿损失(-30%)

5、未给国家造成损失

6、没有取得非法利益

7、综合全案的特殊性合议庭自由从轻(-10%)

综上所述,辩护人认为本案虽然指控郑某虚开增值税发票罪,但定罪证据之间相互矛盾,不能查证印证,达不到事实清楚、证据确实充分,排除其他可能性的证明程度。特别是6—7月七千吨煤应当认定成立。郑某归案属于自首行为,主观恶性较小。本辩护人请求合议庭充分考虑上述客观情况和事实,坚持无罪推定,疑罪从无,疑重罪从轻罪的原则给予被告人郑某罪责刑相适应、合理公正的判决。……

四、判决书节录

…被告人江守和、郑俊为掩盖音西洗煤公司虚假购买南彊煤炭公司171万元沬煤的事实,虚开了税额为290700元增值税专用发票,其行为已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控的其余税额230215.15元的增值税发票,因从公诉机关及辩护人提交的相关证据,不能排除南彊煤炭公司与音西洗煤公司存在真实煤炭交易,事后补开相应数额增值税专用票的合理怀疑,故对上述税额的指控,证据不足,本院不予支持。…

…被告人郑俊及其辩护人关于郑俊在接到公安机关电话通知后主动投案,系自首,依法可从轻或者减轻处罚的辩护意见,符合案件事实及法律规定,本院予以采纳。…

…被告人郑俊犯虚开增值税专用发票罪,判处有期徒刑四年零六个月,并处罚金10万元。(刑期自判决执行之日起计算。执行前先羁押20天,羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效生十日内缴纳。)…


五、控辩交锋

1、交锋准备

辩护人深知律师的辩护权是基于郑某本人的辩护权利,是郑某辩护权的派生和延伸。为防止本末倒置和庭审辩护的功亏一篑辩护人向郑某再三并多次叮嘱:回答询问时坚持两个核心点。其一,涉案期间向音西公司供煤七千吨;其二,公安机关电话通知归案,归案前已知涉税犯罪。

2、质证交锋

证据是定罪量刑的基础和前提,质证交锋则是整个庭审辩护的基础和前提。通过庭审前递交的《证人出庭申请书》《关于郑某虚开增值税发票罪犯罪数额意见书》《1号磅站现场取证》辩护人已经把律师的核心关注传递给审判员和公诉人,争议焦点明显确定,不允许公诉人质证上的避重就轻,更不希望法庭模糊和淡化此争议。

针对“拜城县煤炭运销有限公司情况说明”我们的反证有:《录相》《相片》《口供》《证人证言》《出庭证言》。因为控方证据“拜城县煤炭运销有限公司情况说明”是虚假的证据,所以辩护人与公诉人辩论的越多就越能让客观事实呈现在审判员的判断中。辩护人质证以此结束:“如果以公诉机关的上述证据定罪,怎么能让知道1号磅站真实情况的人民群众相信法律的客观公正。”

3、辩护交锋

(1)关于犯罪数额

公诉人:郑某是在律师的提示下,庭审中第一次提出供煤七千吨,而以前从来没有提过此数和此煤。

辩护人:辩护人可以理解因为案卷众多,公诉人没有能发现诉讼证据卷,郑某询问笔录,第二次,25页,8—11行提及七千吨煤。但是辩护人不能理解公诉人没能发现《起诉意见书》2页后属17—18行所述之七千吨煤。怎么可以说成是庭审中才第一次提及七千吨煤。

公诉人:提供1号磅站情况说明的拜城县煤炭运销有限公司是国有企业性质,不可能出据虚假证据。

辩护人:质证过程有如此多的反证证据,难道就是一句国有性质可否定的吗?

公诉人:公诉人知道举证责任,但是没有一点点的证据证明南彊公司向音西公司运送过煤炭。

辩护人:法律规定不能要求嫌疑人自证无罪,庭审应当坚持疑罪从无、疑重罪从轻罪原则。

(2)关于自首

公诉人:郑某归案不具主动性。

辩护人:电话通知不属于询问,也不属于强制措施;郑某明知犯罪也不是被公案机关骗至归案;而且《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》多重情况应视为自动投案,本案应当自首完全符合立法本意。

4、控辩结局

庭审被告人郑某最后陈述时,审判长打断郑某陈述,追问运送到音西公司煤炭的具体数量,可见数量之辩在庭审中已经实现效果。


六、评论

江某和、郑某虚开增值税发票案和与之相关联的江某和、王某职务侵占案是关系复杂,争议很大的极具地方特色的刑事案件。本案举报人和被害人张某斌、侯某萍(张某斌之妻)两人于2011年3月28日以拜城音西洗煤有限公司(以下简称音西公司)向刘某俊勇借款336万元,三天后的4月1日张某斌和侯某萍将音西公司51%的股份转让给被告人王某,2011年9月7日阿克苏中级人民法院冻结音西公司账户内存款380万元。可以断定构成本案犯罪的具体时间内涉及公司管理,股东利益,前期矛盾,资产抵押等问题,而且被害人张某斌同样涉嫌诈骗问题或虚开增值税发票共案问题,当事人之间关系十分复杂。本案公安机关与检察机关经过申请批捕(2012、1、29),不准逮捕(2012、2、6),复议批捕(2012、2、12),不准逮捕(2012、2、20),再次申请(2012、4、25),批捕(2012年9月22日)的过程。侦办案件的公安机关与审查起诉的检察机关对被告人是否采取强制措施争议如此之大,案情争议之大可见一斑。

整个案件办理过程中张某斌上下其手,极尽能事使公安机关、公诉机关按张某意志侦办职务侵占案。而江某和、王某家属四处喊冤,检举揭发张某斌犯罪和侦办部门办案之不公。辩护人则没有纠缠于张某斌的犯罪和侦办机关的不公,尽量让郑某躲开和回避音西公司的内部纠纷。

庭审前后辩护人一直将审判人员置于说服和劝说地位,并希望得到他们在证据焦点、辩护意见、自首情节的认同。辩护最后阶段辩护人讲:庭审前辩护人多次提出调查证据申请和证人出庭审请,辩护人不是故意给法庭找麻烦,而是为了最大限度的维护被告人的辩护权。请予理解!另外,庭审前辩护人出于尊重法庭的目的以意见书方式,递交几乎全部辩护意见,但是开庭时还是不厌其烦再次述说,目的是想通过与公诉人的争辩,让法庭更好更清晰的了解争论焦点和争论证据。

此案辩护人详细研读《中华人民共和国增值税暂行条例》及《实施细则》并结合案件证据和程序漏洞,有的放矢设定辩护思路即:指控犯罪数额证据不充分,自首情节。因为庭审的一延再延一拖再拖,辩护人可以在“虚开数额”上据理力争、寸步不让,还可以在“自首情节”上循循善诱、感化渗透、展开工作。刑事案件有一个关键争议点已属难得,此案有两个可以辩护的焦点实属可贵。此案机缘巧合“调取证据”“证人出庭”“数额意见”“自首意见”“非法证据排除”“现场取证”“司法建议”“重新鉴定”“递交证据”诸多程序,可谓辩护权利用尽。

董彦国

2013年4月24日


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